Sentencia Penal Nº 191/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 52/2017 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00191/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: MMO

Modelo: 664250

N.I.G.: 30030 51 2 2014 0007688

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000052 /2017

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Hugo , Jenaro

Procurador/a: D/Dª JUAN JOSE CONESA CANTERO, JUAN JOSE CONESA CANTERO

Abogado/a: D/Dª JUAN ANTONIO ALARCON ARNALDOS, JUAN ANTONIO ALARCON ARNALDOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 52/17

SECCION SEGUNDA PA 379/14

MURCIA PENAL- 3

S E N T E N C I A N º 1 9 1 / 2 0 1 7

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Enrique Domínguez López

Dña. María Dolores Sánchez López

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 379/14, en causa seguida por delito contra la salud en su modalidad de substancias que no causan grave daño a la salud y por delito de tenencia ilícita de armas de fuego cortas con marcas de fábrica o número alterados o borrados, contra Hugo , Jenaro y Onesimo .

Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrido, y como recurrentes Hugo y Jenaro , representado por el Procurador Sr. Conesa Cantero y defendido por el Letrado Sr. Alarcón Arnaldos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 27 de junio de 2016 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Durante el año 2013, se llevo a cabo una investigación por parte del Grupo UDYCO del la Policía Nacional con el fin de descubrir aquellas personas que se dedicaba al

cultivo y posterior venta o distribución de marihuana.

Así, la Policía logro localizar unos invernaderos en el que se cultivaba dicha sustancia,ubicado en la Calle Camino Cueva de la Palera, sin número, de La Cómala, en El Fenazar(Molina de Segura, Murcia).

Por los distintos seguimientos realizados, se pudo saber que Hugo se encargaba de comprar o alquilar los invernaderos para dedicarlos al cultivo de marihuana para su venta a terceros, mientras que Jenaro se encargaba, bajo pago del referido Hugo , de realizar labores de vigilancia y atención al cultivo de esa droga en los invernaderos, y Onesimo , que fue contratado por Hugo para el cuidado y cultivo de las plantas de marihuana, realizaba esas funciones bajo las instrucciones no sólo de Hugo , sino del indicado Jenaro . El día30 de mayo de 2013, el grupo de investigación policial referido procedió a la detención de la persona principalmente responsable de los invernaderos citados, Hugo , junto con las dos personas que a sueldo de Hugo se encargaban también de esas plantas de marihuana, las indicadas Jenaro y Onesimo , así como al registro de los invernaderos (trece naves, separadas en dos grupos por un pasillo, grupos de seis y de siete naves respetivamente), encontrando en su interior un total de 7.553 plantas de marihuana (unas seis mil en plantación -un tercio aproximado de las mismas ya con cogollos-, y en una nave anexa al último invernadero, unas mil quinientas plantas con su raíz metidas en dieciséis sacos de abono), que, con un pesaje neto de 296'31 kilogramos, según informe pericial del Área de Sanidad que consta en autos, arrojan un cantidad útil para su consumo entre 740'80 gramos y 3.333'50 gramos, hallándose en esa nace anexa al último invernadero una bolsa con algunos cogollos de marihuana y una balanza de precisión.

El mismo día se procedió a la práctica de la entrada y registro en el domicilio de Hugo , situada en la CALLE000 , número NUM000 de Comala, en El Fenazar (Molina de Segura), encontrándose en su interior los siguientes efectos:

- 88'01 gramos de sustancia, destinada a su venta a terceros, que resulto ser hachís.

-209'43 gramos de cogollos de marihuana seca, destinada a su venta a terceros.

- una pistola plateada marca Llama Max I del calibre 9 mm parabellum.

- una caja de cartuchos.

- una libreta con anotaciones de nombres y cantidades.

- una hoja con anotaciones.

La pistola marca Llama modelo Max I calibre 9mm parabellum tenía el número de serie borrado, y tenía un funcionamiento mecánico correcto, precisando para su tenencia la guía de pertenencia y licencia de armas, de las que carecía su usuario, Hugo . Hugo es mayor de edad (nació en Molina de Segura en fecha NUM001 -1957, cuenta con DNI NUM002 ) y ha sido ejecutoriamente condenado por, entre otras, sentencia firme de fecha 7 de agosto de 2008 del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Murcia , por la comisión de un delito contra la salud publica en su modalidad de tráfico de drogas en substancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con multa de 30.000 euros (que dejó extinguida el 15-II-2013) y por la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión (que dejó extinguida el 15-II-2013). En fecha 13-IV-2008 cometió nuevo delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas en substancias que no causan grave daño a la salud y nuevo delito de tenencia ilícita de armas, por lo que fue condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 12-VII-2012 que fue declarada firme en fecha 2-IX-2013,a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con multa de 41.172 euros, y de dos años de prisión.

Onesimo es mayor de edad, nació el NUM003 -1965 en Murcia, es titular del DNI número NUM004 y carece de antecedentes penales. Jenaro es mayor de edad, nació en Molina de Segura el NUM005 -1974, es titular del DNI NUM006 y ha sido condenado por delitos contra la seguridad vial..'

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Quedebo condenar y condenoa Hugo como autor criminalmente responsable de undelito contra la salud pública, en su modalidad de substancias que nocausan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante dereincidenciadel artículo 22-8ª del Código Penal , a las penas detres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y demulta de 2.197'32 euros(con seis meses de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta).

Quedebo condenar y condenoa Hugo como autor criminalmente responsable de undelito de tenencia ilícita de armas de fuego cortas con el número de serieborrado, previsto y penado en el artículo 564.1.1 º y 2.1ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante dereincidenciadel artículo 22-8ª del Código Penal , a la pena dedos años y cinco meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quedebo condenar y condenoa Jenaro y a Onesimo como autores criminalmente responsables de undelito contra la salud pública, en su modalidad de substancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer y segundo párrafos, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para Jenaro deonce meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y demulta de 2.197'32 euros(con dos meses de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta), y a las penas para Onesimo denueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y demulta de 2.197'32 euros(con dos meses de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta).

Por otro lado, conforme al artículo 127 del Código Penal , se decreta el comiso y destrucción de la droga incautada y del arma intervenida.

Las costas del presente procedimiento le son impuestas a los tres condenados, en do cuartas partes a Hugo y en una cuarta parte a cada uno de los otros dos condenados, Jenaro y Onesimo .'

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Hugo y Jenaro se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 52/17, señalándose el día 24 de abril de 2017, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a control impugnativo la sentencia que condena a los tres acusados por delito de tráfico de estupefacientes, con adicional condena a uno de ellos por tenencia ilícita de armas, formalizándose ese control a través de impugnaciones que convergen en un común designio exoneratorio.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El recurso que interpone Hugo se sustenta en alegaciones que invocan error en la valoración de la prueba, en la valoración de las plantas decomisadas, error 'en cuanto a las cantidades que iban a ser pagadas por su contacto comercial' y 'las anotaciones que constan en autos', error en la valoración de las declaraciones de los acusados y contradicciones de los testigos y 'error en los extremos relativos a la tenencia ilícita de armas, en súplica de que 'se dicte sentencia por la que estimando totalmente el recurso de apelación se revoque la resolución recurrida' por lo que ha de entenderse que se solicita con esa revocación la absolución del apelante, aunque expresamente no se pida.

El primer error, referido a la configuración de los hechos probados, lo funda el apelante en que resulta increíble que a lo largo de mes y medio, el operativo policial no detectara la presencia de una plantación de cannabis hasta la noche del inicio de las detenciones, sin que se diga nada de una plantación de tomates, ni de otros detenidos en la operación, se aclara que el domicilio donde se practicaron las diligencias de entrada y registro en Fenazar, no es el domicilio familiar del recurrente (en Archena),sino de utilización por amigos o empleados del recurrente; la errónea valoración de las plantas sostiene que las mismas estaban destinadas a un mercado legal de simientes, y sólo 'con extraordinaria imaginación' puede creerse que su destino era el tráfico de estupefacientes, como yerraría también la resolución al consignar la cantidad que el apelante habría de recibir de ' Hermenegildo ' y que, no era otra que 20.000 euros, se reputan erróneas y contradictorias las declaraciones de funcionarios y testigos, al decir que las plantas de cannabis estaban mezcladas con las de tomates, y que las anotaciones halladas eran las típicas de la venta de estupefacientes, y se alude a la modalidad de empotrado del armario, para concluir que el arma es encontrada en domicilio que no era el familiar del apelante y al que tenían acceso otras personas.

Consecuentemente, un motivo único de error que se diversifica en diferentes supuestos y consideraciones.

TERCERO.-Atribuye así el recurso a la tarea judicial ponderativa, errónea valoración de las pruebas. Por su incesante reiteración, ha calado en la praxis que el tribunal de apelación o juez 'a quem' se encuentra en idéntica situación que el juez 'a quo', por lo que puede en el recurso valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación realizada en primer grado.

Sabido es sin embargo, que tal amplitud de facultades conoce importantes limitaciones en la práctica cuando se trata de revisar la apreciación de pruebas personales y el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, hipótesis en la que han de reconocerse áreas de difícil acceso a la supervisión y control, pues aparecen constituidas por datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje, gestos, actitudes, expresividad, contundencia ,rectificaciones, tiempos de silencio, capacidad narrativa y explicativa. Ha de admitirse pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta poco permeable a su valoración en segunda instancia, pues la falta de inmediación impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios, lo que no quiere decir que no pueda revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de esas manifestaciones y controlar la estructura racional del propio contenido de la prueba.

Lejos de apreciar dislocación lógica o desacierto probatorio en la tarea ponderativa del magistrado sentenciador, el tribunal de apelación no encuentra dificultades para constatar la racionalidad del proceso reflexivo que proyecta en la sentencia.

Es muy frecuente que en el curso de un proceso se enfrenten declaraciones contrapuestas.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 de mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacer equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

Contrariamente a lo manifestado en el recurso, no hay en la prueba practicada la menor confrontación con criterios lógicos o reglas de común experiencia.

El Magistrado sentenciador ha contado con suficiente prueba inculpatoria, para abatir la presunción de inocencia.

Y las dudas que abriga la defensa son procesalmente irrelevantes.

Sólo alcanzan trascendencia las que nacen en el ánimo del juzgador y se exteriorizan en una sentencia cuyos fundamentos traducen la firme base convictiva sobre la autoría de los apelantes en la comisión de los hechos.

Contrariamente a lo manifestado en el recurso, no hay en la prueba practicada la menor confrontación con criterios lógicos o reglas de común experiencia. En la metodología de los funcionarios policiales no hay mácula de extralimitación o ilicitud, cualquiera que fuere el tiempo invertido en descubrir la plantación o los criterios profesionales que inspiraran la oportunidad de su intervención.

Y aunque la plantación de tomates no puede solapar la de cannabis, la resolución hace expresa referencia la misma, para descartar que pudiera sufragar los costes del cultivo de marihuana (Fj. 2º), y nada tiene que decir de personas que, inicialmente detenidas, no han sido enjuiciadas.

La vivienda en la que se encuentra el arma no es otra que aquélla a la que el apelante franquea la entrada a los agentes policiales, una vez que estos le indican su intención de solicitar mandamiento judicial; es piso operativo del recurrente, al que accede como propio, donde se aviene a estar presente, asistido de su letrado, durante la práctica de las diligencias, y en cuyo interior hay alimentos perecederos, ropa del apelante y notorios signos de habitabilidad.

En la misma línea de argumentación, ha de recordarse que para la jurisprudencia las declaraciones testificales de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con garantías procesales, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia y subjetivas interpretaciones, livianas diferencias de matices o discrepancias respecto a manifestaciones o juicios de valor sobre naturaleza de las anotaciones encontradas en la vivienda, han merecido para el magistrado sentenciador una valoración muy diferente.

En otro orden de cosas, el destino de la plantación de marihuana a un mercado legal de simientes es alegato envuelto en una completa orfandad probatoria.

No puede ser mas inconsistente la coartada del cultivo de cañamones y de un supuesto adquirente (' Hermenegildo '), sin otras menciones de identidad, y no se precisan de alardes de imaginación para atribuir ánimo difusorio o predeterminación al tráfico la inversión en alquileres, abono, riegos, crecimiento y cultivo de 7.553 plantas de marihuana, en explotación en régimen de semi-clandestinidad, y significativos hallazgos de hachís, marihuana seca y anotaciones en el piso o vivienda que ocupaba en El Fenagar.

No desaparece la antijuridicidad de la conducta de admitirse incluso, que el apelante se habría complacido en custodiar en su propio domicilio el arma así confiada por la evanescente e incierta personalidad de un tal ' Hermenegildo '.

Basta la presencia del corpus unida al animus possidendi, o simplemente 'animus domini' o 'rem sibi habendi' lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del recurrente.

Y una coartada de atribución del arma a un tercero lejano y difuso, es inconciliable con el alegato de casa abierta a otros moradores.

Padecimiento oncológico y crisis de ansiedad, de superficial referencia alegatoria, no tienen influencia en su imputabilidad.

Claudican todos los motivos del recurso.

CUARTO.- El recurso de Jenaro es, en la mayor parte de su contenido, fiel trasunto y literal reproducción del formalizado en nombre e interés de Hugo , por lo que cuantos razonamientos se han expuesto en los fundamentos precedentes, le son aplicables y ha de reservarse a la casi totalidad de este recurso la misma suerte desestimatoria destinada a los argumentos de aquél.

Se singulariza el recurso de Jenaro en la auto-adjudicación de un rol inocuo, como empleado asalariado de Hugo , y desconocedor de cuanto pueda tener relación con el cultivo de marihuana, al hallarse dedicado a una plantación 'in situ' de tomates.

La documentación que aporta le acredita como experimentado agricultor, y aun avezado en cultivos de plantas tropicales, por lo que es inverosímil que pudiera ignorar la presencia, de plantas exóticas de intensas propiedades odoríficas, máxime cuando impartía instrucciones de corte o poda a otro co-imputado, atribuyéndosele con fundamento la vigilancia, control y tratamiento agrícola de la plantación.

Idéntico destino ha de darse al recurso de Onesimo . Jurisprudencia tan reiterada como estable proclama la intrascendencia del grado de pureza, y la exclusiva referencia al peso total de alucinógeno incautado.

Y la calificación de 'chapuceros' de informes técnicos, no pueden tener la menor eficacia procesal, al no haber sido cuestionados en ningún momento por pericia contradictoria firme, consistente y aceptable.

Si el recurso de Jenaro apoyaba la irrelevancia de los informes toxicológicos en 'lo declarado por mi defendido', el de Onesimo descansa en gratuitas descalificaciones.

Y en propiedad, todo su esfuerzo impugnativo bascula sobre la indicación de una condición de simple jornalero, contratado para la explotación de una plantación de tomates y que por su profesión de electricista y su escaso tiempo en el lugar, desconocía por completo la plantación de marihuana.

Ello tiene al propio recurrente como a su más significado contradictor, al haber admitido que entraba en la plantación de marihuana a 'destallar' las plantas y a 'quitar hierbas', obedeciendo instrucciones impartidas por Jenaro , y en el interior de esa plantación es sorprendido cuando tiene lugar la legitima irrupción policial en la nave.

El magistrado sentenciador ha proferido un razonable y coherente juicio de co-autoría a partir de un sólido y consistente andamiaje probatorio.

QUINTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimandolos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Hugo , Jenaro y Onesimo contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Murcia ;CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.