Sentencia Penal Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 459/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00191/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AEP
Modelo: SE0200
N.I.G.: 06088 41 2 2016 0001692
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000459 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 2 de MERIDA
Procedimiento de origen PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000075 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carlos , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO,
Abogado/a: D/Dª EDUARDA SOLIS PEÑATO,
Recurrido: Constantino , Valentina
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO SOLTERO GODOY, FRANCISCO SOLTERO GODOY
Abogado/a: D/Dª MODESTO RAMOS SIMON, MODESTO RAMOS SIMON
SENTENCIA Núm. 190/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Penal núm. 459/2018
Procedimiento Abreviado núm. 75/2018
Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
75/2018, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de
Apelación núm. 459/2018, seguida contra el acusado don Carlos , representado por el Procurador don Luis
Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por la Letrada doña Eduarda Solís Peñato, habiendo intervenido don
Constantino y doña Valentina , representados por el Procurador don Francisco Soltero Godoy y asistidos por
el Letrado don Modesto Ramos Simón, en el ejercicio de la Acusación Particular, y el MINISTERIO FISCAL,
en el ejercicio de la Acusación Pública.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida se dictó sentencia en fecha 11 de junio de 2018 , que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDE NO a Carlos como autor penalmente responsable, de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP , respecto del que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 22.8 del CP , y de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del CP , respecto del que concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , a las siguientes penas: Por el primer delito, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el segundo delito, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES a razón de una cuota diaria de seis euros, con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago.

Al abono de las costas del proceso, incluidas las devengadas por la Acusación particular.

Hágase entrega a TRANSRUTAS SA de la cantidad de 266 euros consignada judicialmente.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Carlos , dándose traslado de dicho recurso al MINISTERIO FISCAL y a la representación procesal de don Constantino y doña Valentina , por un plazo de diez días, para que pudiesen presentar escrito impugnando o adhiriéndose al mismo, traslado que evacuaron ambas partes, impugnándolo, la Acusación Particular, y adhiriéndose, el Ministerio Fiscal, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el núm. 459/2018 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo para el día 21 de noviembre de 2018, y pasándose los mismos a la Ilustrísima Señora Magistrada Ponente doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia: ' .........el encausado Carlos -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 11 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mérida en el seno del Procedimiento Abreviado nº 298/15, como autor de un delito de falsedad documental a la pena de seis meses de prisión y de seis meses de multa-, en cuanto propietario de la agencia SERVÁN VIAJES, sita en la localidad de Arroyo de San Serván (Badajoz), con ánimo de lucro y sin intención real de cumplir su contraprestación, ofreció a Constantino y a su esposa, Valentina , un viaje combinado California-Las Vegas, a realizar entre el 7 y el 17 de noviembre de 2016, que aquéllos aceptaron contratar dado el precio ofertado de 2.900 euros, por lo que procedieron a ingresar la totalidad del precio reclamado en una cuenta de la titularidad del encausado mediante sendas transferencias por importe de 1.450 euros cada una, efectuadas en fechas 27 de septiembre y 7 de octubre de 2016, respectivamente.

A fin de dotar de verosimilitud la contratación del viaje y mantener la confianza de sus clientes, el encausado efectuó inicialmente la reserva del viaje con la operadora TRANSRUTAS SA, e incluso remitió a los clientes un documento de reserva con un número de localizador y detalles del viaje coincidente con el aportado por la operadora, del que, no obstante, y para mantener en el engaño a éstos y moverlos a abonar el viaje en su totalidad, eliminó datos tales como el precio y dos vuelos intermedios.

Sin embargo, el encausado, que no tenía intención real de contratar el viaje previamente cobrado, canceló la reserva con la mayorista en fecha 13 de octubre de 2016, no haciéndolo saber a los clientes, y haciendo suyo el dinero por los mismos abonado.

Una vez que los clientes supieron por la operadora de la cancelación de la reserva, contactaron con el encausado para reclamarle la devolución del dinero que le habían abonado, remitiéndoles un documento, confeccionado por él, que aparentaba ser el justificante de una transferencia bancaria por importe de 2.900 euros que el encausado no había realizado.

El encausado procedió finalmente a devolver el dinero del viaje cancelado a Constantino y a Valentina mediante dos transferencias bancarias, la primera efectuada en fecha 23 de febrero de 2017 y la segunda con fecha 16 de marzo de 2017.

La cancelación de la reserva del viaje por parte del encausado generó a la agencia mayorista TRANSRUTAS SA unos gastos por importe de 266 euros. Dicha cantidad, por la que reclama la referida entidad, ha sido consignada judicialmente en fecha 1 de junio de 2018.'

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación procesal del acusado y condenado en la instancia, don Carlos , recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que le condena como autor penalmente responsable de un delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal y de un delito de Falsedad en Documento Mercantil previsto y penado en el artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.2º, ambos del Código Penal , si bien solo impugna la condena por el delito de Falsedad en Documento Mercantil de los artículos 392.1 y 390.1.2º del Código Penal , invocando, como motivo, infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal .

Se argumenta dicho motivo en dos alegaciones distintas, una, viene a decir el recurrente que incurre en un error la juzgadora de instancia cuando dice que el documento obrante al folio 16, copia de una transferencia bancaria del acusado a los denunciantes, es falso, cuando la entidad bancaria en la certificación obrante al folio 18 solo dice que la transferencia es falsa, no que lo sea el documento, y todos los datos que recoge el mismo son correctos, simplemente la transferencia no llegó a realizarse por el acusado, y otra, si concurriera esa falsedad ésta se configuraría como un instrumento del engaño, núcleo del delito de estafa, que no puede ser sancionado además de la estafa, so pena de castigar dos veces la misma infracción.

Pues bien, analicemos ambas alegaciones: 1ª Por lo que se refiere a la primera argumentación, ciertamente, hemos de indicar que no estamos ante la invocación de una infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , como dice el recurrente, sino ante un error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues viene a decirse que incurre en un error la juzgadora de instancia cuando afirma que el documento obrante al folio 16, copia de una transferencia bancaria del acusado a los denunciantes, es falso, y que la certificación de la entidad bancaria obrante al folio 18 no es prueba de cargo suficiente para acreditar la falsedad de este documento, y por ello, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues solo dice que la transferencia es falsa, no que lo sea el documento.

En primer lugar, hemos de comenzar recordando que para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms.

38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo , y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada; como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009 , la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y así, en su sentencia núm. 126/2012 ha insistido en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso.

En cuanto a la valoración de la prueba, hemos de indicar, como ya hemos dicho en otras ocasiones, que ha de distinguirse entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-; es decir, únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar las siguientes comprobaciones, si: 1.Hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2.Esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3.Esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

4.Tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

Por ello, para que este Tribunal pueda variar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se precisa que, por quien se recurre, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes supuestos: 1. Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2. El relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3. Haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Por lo tanto, la función de este Tribunal no puede entenderse, pese a su facultad revisora, como de valoración ex novo de las pruebas; le compete, de un lado, el control de la existencia de la causa de pruebas de cargo lícitamente aportadas y practicadas, y de otro, el control de la suficiencia de esas pruebas de cargo para destruir el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el juzgador en su sentencia.

Establecidas las anteriores premisas jurídicas y analizada la prueba practicada en el acto del juicio oral, tras el visionado de la grabación del mismo, así como los documentos cuestionados, concluimos que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado y que no hay error o equivocación alguna en la apreciación probatoria de la Juzgadora de Instancia, ni motivo alguno para modificar la correcta articulación de los hechos declarados probados y la certeza de la conclusión jurídica que se deriva de ellos, sin que la valoración probatoria que realiza la misma de modo objetivo pueda sustituirse por la subjetiva del recurrente, compartiendo íntegramente sus conclusiones, que no entra a rebatir expresamente el recurrente.

Como dice la juzgadora de instancia, es indiscutido que el acusado en fecha 2 de noviembre de 2016 no efectuó ninguna transferencia bancaria a favor de los denunciantes para la devolución de los 2.900 € entregados por éstos y que los mismos les reclamaban tras conocer la cancelación de la reserva del viaje por ellos contratado, y con ello, el engaño del acusado.

Y como se dice en la sentencia de instancia, el documento que obra al folio núm. 16 de la documentación que se acompaña al atestado instruido por la Guardia Civil, y que forma parte de su Anexo 2, 'acreditativo' de una transferencia bancaria 'realizada' por el acusado a favor de los denunciantes es un documento falso con el que el acusado, apremiado por los denunciantes a fin de que les devolviera la suma que le entregaron y advertido de que iban a formular una denuncia ante la Guardia Civil, intenta hacer creer a los mismos que les había trasferido dicha cantidad, elaborando un documento para acreditar una operación inexistente.

Pese a que el acusado, quien reconoce el referido documento y haberlo elaborado él, insiste, por cierto, sin la más mínima credibilidad y convicción, que era como un borrador de un documento de transferencia, ' solo hacía falta para hacerla real meter las coordenadas ' y ' le mandó la foto que se la estaba haciendo ', en dicho documento figura, en su encabezamiento, ' Operación aceptada el día 02/11/16 ', y al final del mismo, ' Edición de comprobante para el ordenante SI ', y ' Firmas aceptadas 76260903 ', cuando, como reconoce el acusado nunca realizó la transferencia, y efectivamente, no podía realizarla porque, como certifica la entidad IberCaja en el documento obrante al folio 18 de la documentación que se acompaña al atestado instruido por la Guardia Civil, y que también forma parte de su Anexo 2, esa cuenta permanecía inactiva desde el mes de febrero de 2016, por lo que, en ningún caso podría realizar transferencia alguna de cantidad alguna porque carecía de saldo para ello, por lo que no puede llegarse a otra conclusión distinta de la que el acusado manipuló aquel documento para transformarlo en el justificante de una trasferencia inexistente, pues si figura ' operación aceptada ' o se realizó la transferencia completando todo el procedimiento on line, algo que no era posible, al carecer de saldo alguno, o se alteró ese documento para que pareciese un documento acreditativo de una transferencia efectivamente realizada.

2ª En modo alguno, esta falsedad documental es un instrumento del engaño, núcleo del delito de estafa, pues, como acertadamente afirma la juzgadora de instancia, la misma se produce una vez que la estafa ya se había consumado, es más, como bien dice la acusación particular, cuando ya había sido descubierta por los perjudicados, es decir, el acusado procede a elaborar ese documento falso cuando los denunciantes ya son conscientes del engaño sufrido que les llevó a realizar, en perjuicio propio, un desplazamiento patrimonial, y así, se dice en los hechos declarados probados ' el encausado...... con ánimo de lucro y sin intención real de cumplir su contraprestación, ofreció a Constantino y a su esposa, Valentina , un viaje combinado California- Las Vegas, a realizar entre el 7 y el 17 de noviembre de 2016, que aquéllos aceptaron contratar dado el precio ofertado de 2.900 euros, por lo que procedieron a ingresar la totalidad del precio reclamado en una cuenta de la titularidad del encausado mediante sendas transferencias por importe de 1.450 euros cada una, efectuadas en fechas 27 de septiembre y 7 de octubre de 2016, respectivamente...... Sin embargo, el encausado, que no tenía intención real de contratar el viaje previamente cobrado, canceló la reserva con la mayorista el fecha 13 de octubre de 2016, no haciéndolo saber a los clientes, y haciendo suyo el dinero por los mismos abonado.' y luego dice 'Una vez que los clientes supieron por la operadora de la cancelación de la reserva, contactaron con el encausado para reclamarle la devolución del dinero que le habían abonado, remitiéndoles un documento, confeccionado por él, que aparentaba ser el justificante de una transferencia bancaria por importe de 2.900 euros que el encausado no había realizado.', de ahí que esta falsedad no sea un medio para cometer el delito de estafa, y por ello, no nos encontramos ante un concurso medial de delitos del artículo 77.1 y 3 del Código Penal , sino ante un delito distinto cometido después de la consumación del delito de estafa, de ahí que con su castigo independiente no se infrinja el principio 'non bis in ídem'.

Por todo lo cual, no procede sino la desestimación de este recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECR , procede imponer al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación formulado por el Procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado, en nombre y representación de don Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, de fecha 11 de junio de 2018 , en su Procedimiento Abreviado núm. 75/2018, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, si bien solo en el supuesto previsto en el artículo 847.1.2º b) de la LECR , por infracción de ley del motivo previsto en el artículo 849.1.º de la LECR , preparando dicho recurso ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución de lo acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.