Sentencia Penal Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 44/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00191/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
-
Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
Telf: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: AP4
Modelo: 001200
N.I.G.: 30016 43 2 2015 0032634
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000044 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2017
RECURRENTE: Gerardo
Procurador/a: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA
Abogado/a: SANTIAGO CASTILLO PARRILLA
RECURRIDO/A: Begoña , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARIA ISABEL DIEZ ALMODOVAR,
Abogado/a: JUAN SORO MATEO,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA ( DIRECCION000 )
ROL LO Nº 44/ 2018
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En DIRECCION000 , a 16 de Octubre de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 191
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
DIRECCION000 , integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal
nº 1 de DIRECCION000 , seguida en el mismo como Juico oral nº 23/2017 dimanantes del Procedimiento
Abreviado 63/2015 del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 , por un delito de impago
de pensiones contra doña Begoña , representada por la procuradora doña María Isabel Diez Almodóvar y
defendida por el letrado don Juan Soro Mateo, y como acusación particular D. Gerardo , representado por
la procurador don Pedro Domingo Hernández Saura y asistido por el letrado donsantiago Castillo Parrilla, y
la asistencia del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.
JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 14 de Febrero de 2018 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo por el que se absolvía a Begoña del delito de impago de pensiones , declarando probados los siguientes hechos: Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de DIRECCION000 , autos 1273/2012, que ratificaba la pensión establecida por auto de medidas provisionales, se impuso a Begoña la obligación de pago de una pensión de alimentos por importe de 130 euros a cada uno de los tres hijos comunes que tenía con Gerardo , en total 390 euros. Posteriormente se incrementó esa pensión a 150 euros mensuales. Por Auto diciembre de 2014, se despachó ejecución en vía civil por la cantidad de 11.903,30 euros y 3.570 en concepto de intereses. Begoña , pese a ser conocedora de dicha obligación, nunca ha abonado las pensiones alimenticias a sus hijos, no pudiendo hacerlo al no percibir prestación económica alguna o de desempleo desde el año 2012, ni disponer de bienes de propiedad exclusiva, lo que supone que la misma no ha tenido capacidad económica para hacer frente al pago.' Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador en nombre y representación de D. Gerardo ,, y admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 44/2018 que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : El único objeto de la presente apelación radica en la discusión bajo el error en la valoración de la prueba , sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del delito de abandono de familia del artículo 227.1º CP por el que ha sido condenado el apelante, ante la imposibilidad de medios económicos y ausencia de dolo . Como venimos reiterando, pudiéndose citar al efecto la SAP Murcia (5ª) de 20 de abril de 2010 , la finalidad del tipo penal incluido en el artículo 227 del Código Penal es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Tal delito se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador una determinada pensión de alimentos (sin exigir una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia -aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal- sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad). b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante el periodo de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento-, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone, de manera que no cabe incluir, en el precepto, conductas en que no se ha probado un incumplimiento malicioso de la obligación. Tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, desde fecha temprana hasta la actualidad, han reiterado que, entre los requisitos del tipo, se cuenta el dolo de incumplimiento.

Siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba, dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida.

Ahora bien, como señala la SAP Murcia (2ª) de 12 de junio de 2012 '... no corresponde a la acusación la prueba del carácter voluntario del impago. De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir, de manera razonable, la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose, así, la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Con carácter general, se afirma que los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio 'in dubio pro reo', al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria...' .

Tercero : Partiendo de la consolidada doctrina anterior, y aplicándola al presente caso, resulta evidente que no concurre el elemento subjetivo del tipo o voluntad de no abonar la pensión de alimentos establecida en sentencia firme a favor de los hijos menores de la apelante Begoña en cuantía de 130 y posteriormente 150 EUROS mensuales para cada uno de loso hijos , al considerar el Juzgador a quo seria dudas de la capacidad económica de la apelante para el abono de dicha pensión para sus menores hijos en número de tres cuyas conclusiones son plenamente compartidas por este tribunal y en definitiva, como establece el Juzgador ' a quo ' existen elementos objetivos pero no subjetivos en relación con el delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal como resultado de unas pruebas válida s, suficientes y racionalmente valoradas y en base a ella el juzgador dicta el fallo absolutorio.

Cuarto.- El recurso no puede prosperar, pues por lo expuesto, una sentencia que la apreciara implicaría una nueva valoración de las declaraciones de las partes y demás elementos probatorios. Y como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones (vgr Sentencias de 29 de mayo de 2012 y de 6 de octubre de 2015 ), aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Dicha doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, fue sido la seguida por este tribunal inicialmente ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ).. Lo expuesto justificó que este tribunal cambiara de criterio interpretativo, ajustándolo al establecido por el Alto Tribunal. Se debe añadir que aun para los supuestos en los que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

En definitiva, en la jurisprudencia constitucional y ordinaria se ha consolidado la doctrina de que el tribunal que conoce de un recurso en un proceso no puede condenar, sobre la base de una apreciación de la prueba personal distinta a efectuada en la primera instancia, a una persona absuelta en la sentencia de primera instancia, ni agravar la pena, entendiendo que en dichos casos, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. A esta situación responde la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando a una nueva redacción art. 790.2.3 LECrim que ahora señala: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '. Pero este precepto, que únicamente facultaría para pedir la anulación de la sentencia pero no el dictado directo de una nueva sentencia condenatoria por este Tribunal como solicita el recurrente, no sería aplicable en ningún caso al supuesto enjuiciado pues la reforma, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, sólo es aplicable a los procedimientos iniciados con posterioridad a tal fecha, pues la 'Disposición transitoria única. Legislación aplicable' establece que esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, y en el caso de autos el procedimiento se incoó el 9 de Abril de 2015 .

Quinto .- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, en relación con el recurso presentado por D. Gerardo , y declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada de la SOBERANÍA POPULAR y en nombre de su Majestad el Rey de España

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Domingo Hernández Saura , en nombre y representación de D. Gerardo , contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado nº 23/2017 ,debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la cual no cabe recurso y con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 44/2018.