Sentencia Penal Nº 191/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 84/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 84/19.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de BURGOS.
JUICIO POR DELITO LEVE INMEDIATO NÚM. 197/18.
S E N T E N C I A 00191/2019
En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Junio de dos mil diecinueve.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª
Mª Dolores Fresco Rodríguez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, seguida por
delito leve de amenazas, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Laura , en nombre de S.M. el
Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.


PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 287/18 en fecha 28 de Noviembre de 2.018 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes : HECHOS PROBADOS.

Probado y así se declara expresamente que el día 23 de julio de 2018 sobre las 14:20 horas cuando la denunciante Laura se disponía a entrar en su casa sita en la CALLE000 NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , junto con su hijo Gines de 10 años de edad, el denunciado, Alexander se acercó a ellos y les profirió expresiones tales como 'hijo de puta te voy a matar, eres un maricón te voy a cortar los huevos'; a continuación Alexander agarró a la denunciante por los antebrazos y la zarandeó al tiempo que le decía 'hija de puta, te voy a matar a ti y a toda tu familia'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia nº 168/16 recaída en primera instancia, de fecha 28 de Noviembre de 2.018 , acuerda textualmente lo que sigue: FALLO Que debo condenar y CONDE NO a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito leve de maltrato de obra y de un delito leve de amenazas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, a la pena, para cada delito, de MULTA DE DIEZ DIAS con una cuota diaria de 6 euros lo que hace un total de 120 euros de multa (60 euros por cada delito) , cantidad que deberá de satisfacer de una sola vez salvo que otra cosa se autorice en periodo de ejecución de sentencia y con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago voluntario o por vía de apremio, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere,

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Laura alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, quienes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Laura alegando: .- Incorrecta aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal , pues contrariamente a lo que considera la Juzgadora de instancia la recurrente entiende que la reacción de Alexander fue desproporcionada, inaceptable desde cualquier perspectiva que se mire. Se alega que la sentencia prejuzga el incidente ocurrido entre los dos menores dos años tras, cuando no era el objeto del proceso ni se practicó prueba al respecto.

Se alega que en la denuncia de la que trae causa el procedimiento Laura explicaba que los padres 'tienen un pequeño problema con sus hijos, ya que hace dos años se vieron relacionados con unos juegos de niños de 8 y 5 años en lo que ambos se tocaban sus partes íntimas y realizaban juegos relacionados con el descubrimiento de su cuerpo'.

Entiende la recurrente que el episodio protagonizado por el Sr. Alexander no puede entenderse como una reacción espontánea e incontrolada ante unos hechos ignorados o inespecíficos, ya que en el caso que os ocupa existe un incidente ocurrido hace más de dos años que era conocido por las familias del que se había hablado y adoptado medidas al respecto.

.- Denegación de la pena accesoria de alejamiento. Se interesa que sea impuesta dicha pena.

.- Se solicita indemnización por daños morales por importe de 1000 euros.



SEGUNDO. - Comenzaremos analizando la atenuante de arrebato u obcecación que se dice ha sido indebidamente apreciada en la Sentencia por la Juez de Instancia.

El arrebato y la obcecación se diferencian por la súbita aparición y corta duración del primero, frente a la permanencia de la segunda ( Sentencias de 21 de enero de 1981 y 24 de enero y 23 de abril de 1985 ).

Dicha atenuante aparece contemplada por el artículo 21.3 del Código Penal , y se caracteriza, conforme enseña la jurisprudencia, por las siguientes notas: ha de tener su origen en un determinante y poderoso factor exógeno con entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas de tal manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio, exceda del leve aturdimiento o de la indignación, sin que se pretenda con ello dar cobertura o trato favorable a respuestas injustificadamente iracundas.

Así, por todas, la STS de fecha 31 de enero de 2.018 recuerda que el arrebato que sustenta la atenuante reclamada ha sido perfilado por esta Sala de casación como una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, que quedan mermadas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Así se excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas ( STS 759/2017 de 27 de noviembre y las que en ella se mencionan).

En la STS 981/2017, de 11 de enero , con cita de la STS 1284/2009 de 10 de diciembre , se observa que 'el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el ' arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la ' obcecación es más duradera y permanente' ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero , como recuerda la primeramente citada, se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre )' ( SAP Madrid, Sec 26, 557, 11 de julio de 2018 ).

Igualmente, señalaba la STS 375/2005 que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste ( STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 ). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva ( STS de 10 de octubre de 1997 , entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13 de febrero de 2002 ) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación.......' Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/02 de 13.2 ). Además, tales estimulo no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ). Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.1198, 25.1.2002 ). ( SAP Madrid, Sec 27ª, 466, 17 de julio de 2017 ).

Pues bien, señala la sentencia para justificar la apreciación de dicha atenuante: 'En el supuesto de autos, de las manifestaciones vertidas por todos los intervinientes, y en concreto la testifical de Emilia esposa del denunciado, se desprende que los hechos ocurrieron al día siguiente de que el hijo de ambos, Efrain , de 7 años de edad, les confesara llorando que el hijo de los denunciantes, Gines de 10 años, le había obligado a practicarle una felación en presencia de otro menor, hechos que al parecer ya habían ocurrido con anterioridad y por los que su hijo había tenido que iniciar un seguimiento psicológico según manifiestan, hechos ocurridos entre los menores cuya realidad no se ha puesto en duda por ninguna de las partes. Así las cosas es claro que la conducta violenta del denunciado no se puede justificar de modo alguno, máxime si se tiene en cuenta la edad de los menores, pero sí se puede explicar la reacción del padre denunciado quien al ver por primera vez - tras la grave revelación de su hijo- al menor junto con su madre a la entrada de su domicilio, le insulta con frases como 'hijo de puta, te voy a matar eres un maricón te voy a cortar los huevos' para a continuación agarrar por los brazos a la madre e insultarla al tiempo que le pedía explicaciones por lo ocurrido. En el supuesto de autos la respuesta del denunciado resulta comprensible -que no justificable- en un entorno normal de convivencia, no existiendo desproporción, entendidos en los términos jurisprudenciales descritos, entre la reacción del denunciado (insultos, gritos, zarandeo), y el estímulo que supuso para él conocer la situación que su hijo continuaba sufriendo. Por ello resulta procedente la apreciación de dicha atenuante a fin de atenuar la severidad de la respuesta punitiva a la conducta llevada a cabo por el denunciado.' Atendiendo a la grabación del acto de juicio resulta acertado el criterio adoptado por la Juez de Instrucción. La declaración de la esposa del denunciado a partir del minuto 31:59 y siguientes pone de manifiesto en contra de lo sostenido en el recurso que aunque el problema de los niños venía de lejos fue el día anterior fue cuando el niño le contó todos los juegos que el hijo de la denunciante le había hecho, que ella estuvo llorando toda la noche y su marido también estuvo muy mal y por eso cuando les vio al día siguiente no pudo contener esos nervios.

Por lo tanto, la valoración que de la prueba que se hace por la juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, y la apreciación de la atenuante que se dice indebidamente apreciada.

Como segundo motivo se solicita que se imponga pena de alejamiento. Debemos tener en cuenta a la hora de examinar las penas accesorias reguladas en los art. 57 y 48 del CP , hay que distinguir si su imposición es facultativa o no. Si es facultativa ( art. 57.1 del CP ) y ha sido solicitada por las acusaciones, los jueces y tribunales deben analizar la mayor o menor gravedad de los hechos y peligrosidad del penado, y en función de tales circunstancias, determinar si es procedente su imposición, lo que en todo caso se debe reflejar en la sentencia a través de la pertinente motivación.

En relación con la petición de dicha pena se señala en la sentencia: ' Pues bien, no ha lugar a imponer la pena accesoria interesada, en primer lugar por cuanto que su imposición exigiría la salida del domicilio del denunciado habida cuenta de la proximidad de las viviendas de denunciante y denunciado en la localidad de DIRECCION000 , donde ocurrieron los hechos y donde, según se afirma, la denunciante tiene interés en volver a residir,, lo que resulta desproporcionado con la gravedad de los hechos, y en segundo lugar por cuanto que no existen episodios anteriores que justifiquen la imposición de la pena, así los hechos ocurrieron en el mes de julio, sin que hasta la fecha de la vista haya constancia de la existencia de algún otro incidente del que pudiera inferirse que el denunciado represente un peligro real para la denunciante o su familia.' Entendemos tal y como señala la Juez de Instancia que obligar al denunciado a soportar el perjuicio jurídico que se deriva de la imposición de la pena de alejamiento sería desproporcionado en su intensidad y extensión a la gravedad de los hechos objeto de juicio.

En cuanto a la responsabilidad civil, el Código Penal en su artículo 116.1 del Código Penal dispone que toda persona responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.007 , entre otras muchas, ha venido a establecer que 'la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2.004 , 29 de Septiembre de 2.003 , 29 de Septiembre de 1.999 , 24 de Mayo de 1.999 ).

En cuanto al daño moral tiene declarado con reiteración la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia (vid por todas STS 2ª 62/2018 de 5 de febrero ).

Asimismo es doctrina consolidada de dicha Sala Segunda que : '... 'dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral , el concreto 'quantum' aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica cuando reúna el doble requisito de no haberse superado las cantidades solicitadas por las partes acusadoras y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas'( STS 467/2012 de 11 de mayo 177/2016 de 2 de marzo), por otra parte la motivación fluye de los hechos probados, debiendo recordar al respecto que para su concesión,- 'no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas',( STS 59/2016 de 4 de febrero ).' ( vid STS 2ª 493/2017 de 29 de junio ) .

En el presente caso, entendemos acertado el criterio de la Juez de Instancia al señalar que no resulta acreditado un daño moral que merezca ser objeto de indemnización al señalar: ' no ha lugar al pago de cantidad alguna por dicho concepto toda vez que no ha se ha acreditado que los hechos ocurridos el día 23 de julio de 2018, cuya autoría se atribuye al denunciado, hayan producido ningún sufrimiento, ni afectación psíquica o psicológica, ni daño mayor al propio de la ofensa o zozobra que las expresiones proferidas por el denunciado pudieron producir a la denunciante en el momento de los hechos; por otra parte y en relación a su hijo menor, Gines , la documentación medica presentada en el acto de la vista, (un volante para consulta en psiquiatría del menor) es de fecha 2 de octubre de 2018 y los hechos ocurrieron en el mes de julio de 2018, lo que descarta una vinculación directa entre los hechos y la derivación a psiquiatría, no existiendo parte médico del día de los hechos o próximo al mismo del que inferir que el menor sufriera un episodio de ansiedad reactiva al acontecimiento - potencialmente estresante- vivido aquel día.De todo lo evidenciado en el acto de la vista en relación a lo que, al parecer, ha ocurrido entre los hijos de la denunciante Gines , de 10 años y el hijo del denunciado, Efrain de 7, cuya realidad y contenido han venido a reconocer ambas partes, la derivación a psiquiatría en modo alguno se puede vincular con incidente objeto de autos, por lo que como digo no ha lugar a indemnizar daño moral alguno '.

Por todo ello, el recurso ha de ser destinado.



TERCERO .- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Laura procede imponer a los apelantes las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que debo condenar y CONDE NO a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito leve de maltrato de obra y de un delito leve de amenazas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato, a la pena, para cada delito, de MULTA DE DIEZ DIAS con una cuota diaria de 6 euros lo que hace un total de 120 euros de multa (60 euros por cada delito) , cantidad que deberá de satisfacer de una sola vez salvo que otra cosa se autorice en periodo de ejecución de sentencia y con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago voluntario o por vía de apremio, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere,

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Laura alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, quienes presentaron sus respectivos escritos de impugnación del recurso, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.


PRIMERO .- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Laura alegando: .- Incorrecta aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal , pues contrariamente a lo que considera la Juzgadora de instancia la recurrente entiende que la reacción de Alexander fue desproporcionada, inaceptable desde cualquier perspectiva que se mire. Se alega que la sentencia prejuzga el incidente ocurrido entre los dos menores dos años tras, cuando no era el objeto del proceso ni se practicó prueba al respecto.

Se alega que en la denuncia de la que trae causa el procedimiento Laura explicaba que los padres 'tienen un pequeño problema con sus hijos, ya que hace dos años se vieron relacionados con unos juegos de niños de 8 y 5 años en lo que ambos se tocaban sus partes íntimas y realizaban juegos relacionados con el descubrimiento de su cuerpo'.

Entiende la recurrente que el episodio protagonizado por el Sr. Alexander no puede entenderse como una reacción espontánea e incontrolada ante unos hechos ignorados o inespecíficos, ya que en el caso que os ocupa existe un incidente ocurrido hace más de dos años que era conocido por las familias del que se había hablado y adoptado medidas al respecto.

.- Denegación de la pena accesoria de alejamiento. Se interesa que sea impuesta dicha pena.

.- Se solicita indemnización por daños morales por importe de 1000 euros.



SEGUNDO. - Comenzaremos analizando la atenuante de arrebato u obcecación que se dice ha sido indebidamente apreciada en la Sentencia por la Juez de Instancia.

El arrebato y la obcecación se diferencian por la súbita aparición y corta duración del primero, frente a la permanencia de la segunda ( Sentencias de 21 de enero de 1981 y 24 de enero y 23 de abril de 1985 ).

Dicha atenuante aparece contemplada por el artículo 21.3 del Código Penal , y se caracteriza, conforme enseña la jurisprudencia, por las siguientes notas: ha de tener su origen en un determinante y poderoso factor exógeno con entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas de tal manera que, sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio, exceda del leve aturdimiento o de la indignación, sin que se pretenda con ello dar cobertura o trato favorable a respuestas injustificadamente iracundas.

Así, por todas, la STS de fecha 31 de enero de 2.018 recuerda que el arrebato que sustenta la atenuante reclamada ha sido perfilado por esta Sala de casación como una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, que quedan mermadas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Así se excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas ( STS 759/2017 de 27 de noviembre y las que en ella se mencionan).

En la STS 981/2017, de 11 de enero , con cita de la STS 1284/2009 de 10 de diciembre , se observa que 'el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el ' arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la ' obcecación es más duradera y permanente' ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ).

En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero , como recuerda la primeramente citada, se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre )' ( SAP Madrid, Sec 26, 557, 11 de julio de 2018 ).

Igualmente, señalaba la STS 375/2005 que la regulación legal de esta circunstancia no autoriza, sin más a entender que cualquier reacción pasional o colérica, que en tantas ocasiones acompaña a determinadas manifestaciones delictivas, se constituya en atenuante (STS de mayo de 1988), si no está contrastada la importancia del disturbio provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste ( STS de 23 de enero de 2001 ) ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción (en este sentido, STS de 6 de octubre de 2000 ). En definitiva, la situación de arrebato no puede confundirse con el acaloramiento que suele acompañar al agente en la comisión delictiva ( STS de 10 de octubre de 1997 , entre otras) y precisa que el estímulo sea tan importante que permita explicar (aunque no sea necesario que se llegue a la justificación) la reacción concreta que se produjo (así se expresa la STS de 13 de febrero de 2002 ) ya que si la reacción del procesado fue algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación.......' Incide la SSTS 1385/98 de 17-11 y 59/2002 e que en ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23.1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6.10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/02 de 13.2 ). Además, tales estimulo no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato y obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ). Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.1198, 25.1.2002 ). ( SAP Madrid, Sec 27ª, 466, 17 de julio de 2017 ).

Pues bien, señala la sentencia para justificar la apreciación de dicha atenuante: 'En el supuesto de autos, de las manifestaciones vertidas por todos los intervinientes, y en concreto la testifical de Emilia esposa del denunciado, se desprende que los hechos ocurrieron al día siguiente de que el hijo de ambos, Efrain , de 7 años de edad, les confesara llorando que el hijo de los denunciantes, Gines de 10 años, le había obligado a practicarle una felación en presencia de otro menor, hechos que al parecer ya habían ocurrido con anterioridad y por los que su hijo había tenido que iniciar un seguimiento psicológico según manifiestan, hechos ocurridos entre los menores cuya realidad no se ha puesto en duda por ninguna de las partes. Así las cosas es claro que la conducta violenta del denunciado no se puede justificar de modo alguno, máxime si se tiene en cuenta la edad de los menores, pero sí se puede explicar la reacción del padre denunciado quien al ver por primera vez - tras la grave revelación de su hijo- al menor junto con su madre a la entrada de su domicilio, le insulta con frases como 'hijo de puta, te voy a matar eres un maricón te voy a cortar los huevos' para a continuación agarrar por los brazos a la madre e insultarla al tiempo que le pedía explicaciones por lo ocurrido. En el supuesto de autos la respuesta del denunciado resulta comprensible -que no justificable- en un entorno normal de convivencia, no existiendo desproporción, entendidos en los términos jurisprudenciales descritos, entre la reacción del denunciado (insultos, gritos, zarandeo), y el estímulo que supuso para él conocer la situación que su hijo continuaba sufriendo. Por ello resulta procedente la apreciación de dicha atenuante a fin de atenuar la severidad de la respuesta punitiva a la conducta llevada a cabo por el denunciado.' Atendiendo a la grabación del acto de juicio resulta acertado el criterio adoptado por la Juez de Instrucción. La declaración de la esposa del denunciado a partir del minuto 31:59 y siguientes pone de manifiesto en contra de lo sostenido en el recurso que aunque el problema de los niños venía de lejos fue el día anterior fue cuando el niño le contó todos los juegos que el hijo de la denunciante le había hecho, que ella estuvo llorando toda la noche y su marido también estuvo muy mal y por eso cuando les vio al día siguiente no pudo contener esos nervios.

Por lo tanto, la valoración que de la prueba que se hace por la juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, y la apreciación de la atenuante que se dice indebidamente apreciada.

Como segundo motivo se solicita que se imponga pena de alejamiento. Debemos tener en cuenta a la hora de examinar las penas accesorias reguladas en los art. 57 y 48 del CP , hay que distinguir si su imposición es facultativa o no. Si es facultativa ( art. 57.1 del CP ) y ha sido solicitada por las acusaciones, los jueces y tribunales deben analizar la mayor o menor gravedad de los hechos y peligrosidad del penado, y en función de tales circunstancias, determinar si es procedente su imposición, lo que en todo caso se debe reflejar en la sentencia a través de la pertinente motivación.

En relación con la petición de dicha pena se señala en la sentencia: ' Pues bien, no ha lugar a imponer la pena accesoria interesada, en primer lugar por cuanto que su imposición exigiría la salida del domicilio del denunciado habida cuenta de la proximidad de las viviendas de denunciante y denunciado en la localidad de DIRECCION000 , donde ocurrieron los hechos y donde, según se afirma, la denunciante tiene interés en volver a residir,, lo que resulta desproporcionado con la gravedad de los hechos, y en segundo lugar por cuanto que no existen episodios anteriores que justifiquen la imposición de la pena, así los hechos ocurrieron en el mes de julio, sin que hasta la fecha de la vista haya constancia de la existencia de algún otro incidente del que pudiera inferirse que el denunciado represente un peligro real para la denunciante o su familia.' Entendemos tal y como señala la Juez de Instancia que obligar al denunciado a soportar el perjuicio jurídico que se deriva de la imposición de la pena de alejamiento sería desproporcionado en su intensidad y extensión a la gravedad de los hechos objeto de juicio.

En cuanto a la responsabilidad civil, el Código Penal en su artículo 116.1 del Código Penal dispone que toda persona responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2.007 , entre otras muchas, ha venido a establecer que 'la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2.004 , 29 de Septiembre de 2.003 , 29 de Septiembre de 1.999 , 24 de Mayo de 1.999 ).

En cuanto al daño moral tiene declarado con reiteración la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia (vid por todas STS 2ª 62/2018 de 5 de febrero ).

Asimismo es doctrina consolidada de dicha Sala Segunda que : '... 'dada la ausencia de regulación objetiva de las bases atendibles a la hora de determinar las cuantías indemnizatorias por daño moral , el concreto 'quantum' aplicado en tales supuestos por vía de responsabilidad civil se entenderá ajustado a las reglas de la lógica cuando reúna el doble requisito de no haberse superado las cantidades solicitadas por las partes acusadoras y de que las cuantías solicitadas se acomoden a pautas razonables, en el sentido de no resultar excesivas'( STS 467/2012 de 11 de mayo 177/2016 de 2 de marzo), por otra parte la motivación fluye de los hechos probados, debiendo recordar al respecto que para su concesión,- 'no es preciso que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas',( STS 59/2016 de 4 de febrero ).' ( vid STS 2ª 493/2017 de 29 de junio ) .

En el presente caso, entendemos acertado el criterio de la Juez de Instancia al señalar que no resulta acreditado un daño moral que merezca ser objeto de indemnización al señalar: ' no ha lugar al pago de cantidad alguna por dicho concepto toda vez que no ha se ha acreditado que los hechos ocurridos el día 23 de julio de 2018, cuya autoría se atribuye al denunciado, hayan producido ningún sufrimiento, ni afectación psíquica o psicológica, ni daño mayor al propio de la ofensa o zozobra que las expresiones proferidas por el denunciado pudieron producir a la denunciante en el momento de los hechos; por otra parte y en relación a su hijo menor, Gines , la documentación medica presentada en el acto de la vista, (un volante para consulta en psiquiatría del menor) es de fecha 2 de octubre de 2018 y los hechos ocurrieron en el mes de julio de 2018, lo que descarta una vinculación directa entre los hechos y la derivación a psiquiatría, no existiendo parte médico del día de los hechos o próximo al mismo del que inferir que el menor sufriera un episodio de ansiedad reactiva al acontecimiento - potencialmente estresante- vivido aquel día.De todo lo evidenciado en el acto de la vista en relación a lo que, al parecer, ha ocurrido entre los hijos de la denunciante Gines , de 10 años y el hijo del denunciado, Efrain de 7, cuya realidad y contenido han venido a reconocer ambas partes, la derivación a psiquiatría en modo alguno se puede vincular con incidente objeto de autos, por lo que como digo no ha lugar a indemnizar daño moral alguno '.

Por todo ello, el recurso ha de ser destinado.



TERCERO .- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Laura procede imponer a los apelantes las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente: FALLO Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuesto por Laura contra la sentencia nº 287/18 dictada en fecha 28 de Noviembre de 2.018 por la Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en el Juicio por Delito Leve nº197/18, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición al recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.