Sentencia Penal Nº 191/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 371/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 191/20

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En la Ciudad de Almería, a 23 de julio de 2020.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 371 de 2020, el Procedimiento Abreviado nº 548/2020 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delitos contra la salud pública y de defraudación de energía eléctricaen el que intervienen como apelantes:

1) El acusado Aquilino, representado por la Procuradora Dª. Rosa Vicente Zapata y defendido por el Letrado D. Ángel Luis Barranco Luque.

2) El acusado Bernardo, representado por el Procurador D. Juan Barón Carrillo y defendido por el Letrado D. Ramón Aranda Maza.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 2 de marzo de 2020 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Los acusados, de común acuerdo, como arrendatarios de una finca rústica, ubicada en la parcela 14 del polígono 213 en el Viso, del término municipal de Níjar establecieron en dos naves de la misma, dos plantaciones de marihuana, con una compleja instalación eléctrica, compuesta, entre otros, de cinco aparatos de aire acondicionado y 44 focos de calor, que tenían conectados fraudulentamente a la red eléctrica general; siéndole intervenidos un total de 113,1 gramos de cannabis, todo ello, valorado en el mercado ilícito en 617,5 €, que los dos acusados destinaban a su tráfico ilícito'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Aquilino y Bernardo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368 párrafo 1º inciso segundo del Código Penal , y de un delito de defraudación de fluido del artículo 255.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de los acusados, por el delito contra la salud pública, de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.500 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal ; y, por el delito de defraudación de fluido, a la pena de multa de 3 mes de multa con cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiara que establece el artículo 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Asimismo procede la condena en costas.

Se decreta el decomiso los efectos intervenidos con destino al Fondo de Bienes Decomisados y, una vez firme la presente Sentencia, procédase a la destrucción de las muestras de la sustancia estupefaciente intervenidas'.

CUARTO.-Las representaciones procesales de los acusados interpusieron en tiempo y forma frente a dicha sentencia recurso de apelación en el que fundamentaron la impugnación.

QUINTO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal los impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se sometieron el día de la fecha a deliberación y votación.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia por la que se les condena como autores de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud (marihuana) y de un delito de defraudación de energía eléctrica del art. 255.1 CP se alzan ambos acusados interesando se revoque y se les absuelva.

La representación de Aquilino invoca los siguientes motivos: 1) Vulneración del art. 18.2, 24 y 25 CE en relación con el art. 238 y 11.1 LOPJ, nulidad de la diligencia de entrada y registro en la vivienda por conculcación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; 2) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a no declarar reconocido en el art. 520 LECR; 3) Imposibilidad de tomar en consideración las supuestas sustancias intervenidas por vulnerar la obtención de estas pruebas los derechos fundamentales de los art. 24 CE y 520 y 284.3 LECR en relación con los art. 238 y 11.1 LOPJ y con la obligación de preservar la cadena de custodia; 4) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, falta de los elementos del tipo del art. 368 CP, atipicidad de la conducta según el Acuerdo de Sala de 19/10/01 por autoconsumo; 5) Vulneración de los elementos del tipo del art. 255 CP, debiendo considerarse delito leve; y 6) Vulneración del art. 368.2 CP en relación con el art. 71.1 y 66.1.6ª CP así como del principio de proporcionalidad de las penas.

La representación del acusado Bernardo basa su recurso en los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

RECURSO DE Aquilino

SEGUNDO.-Denuncia en primer lugar el apelante la vulneración del art. 18.2 CE, relativo a la inviolabilidad del domicilio, concluyendo que debe reputarse nula en consecuencia la diligencia de entrada y registro que se produjo en el mismo, con la consiguiente imposibilidad de tomar en consideración las pruebas derivadas del mismo.

Después de proclamar la inviolabilidad del domicilio, el art. 18.2 de la Constitución Española dispone que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.

Como expresa la STS núm. 115/2002 de 5 febrero, resumiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 'la Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de dicha protección, habiendo perfilado la Jurisprudencia una noción del mismo cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada, afirmando la reciente STC de 17-1-2002 (...), con cita de la Jurisprudencia propia consolidada, que 'el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella', de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado ( artículo 40 CC ) o jurídico- administrativo. Añadiéndose, en una delimitación negativa del mismo, que 'ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio', habiéndose declarado por el Tribunal Constitucional que 'la garantía constitucional de su inviolabilidad, no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales- tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad''. En concreto, el Tribunal Constitucional no ha considerado domicilio los locales destinados a almacenes de mercancías ( STC 228/1997 ), un bar y un almacén ( STC 283/2000 ), unas oficinas de una empresa ( ATC 171/1989 ) o los locales abiertos al público o de negocios ( ATC 58/1992 ), entre otros. En síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional 'el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual', siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros'. En el mismo sentido, STS núm. 484/2004 de 16 abril.

Como oportunamente razona la sentencia apelada, los espacios donde fueron halladas las plantas de marihuana no merecen la calificación de domicilio. Por la declaración de los agentes que depusieron en el plenario y las fotografías unidas a la inspección ocular sabemos que se trataba de almacenes o naves situados en el interior de una finca rústica y habilitados exclusivamente para el cultivo de marihuana. No había en ellos elementos que permitan inferir que se destinaban, siquiera de forma puntual, a actos propios de la vida privada, tales como camas, aseos u otros de similar naturaleza. Los propios acusados, después de admitir que eran los arrendatarios, manifestaron que no los habían utilizado como domicilio en ningún momento. Eran sencillamente almacenes, casetas o naves, según se prefiera, destinados al cultivo. En consecuencia, compartimos la opinión de la Juzgadora a quo de que no merecían la protección dispensada por el art. 18.2 CE.

A mayor abundamiento, la intervención policial se produjo tras el aviso que se había oído ruidos extraños en el lugar, pudiendo comprobar los agentes en cuanto llegaron que el portón exterior de la finca estaba abierto y las puertas de las distintas casetas o naves fracturadas. Este dato nos sitúa ante un flagrante delito, en apariencia de robo, que redoblaba la legitimación para entrar en los espacios mencionados, conforme al último inciso del art. 18.2 CE.

Confirmada la legitimidad de la actuación inicial de los agentes, no es que estuvieran autorizados sino que realmente tenía la obligación legal de ocupar los efectos de ilícito comercio que casualmente encontraron -los cuales pudieron observar incluso desde el exterior- así como de perseguir la aparente infracción penal mediante la práctica de las subsiguientes diligencias. Como resalta la STS núm. 1110/2010 de 23 diciembre, 'el hecho de hallar, en un registro domiciliario, válida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos distintos de los correspondientes al ilícito inicialmente investigado, no convierte en ilegal la práctica de la diligencia así realizada, de modo que si aquella inicial autorización reunió todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio'. Con mayor motivo se puede afirmar lo anterior si ni siquiera se puede hablar de domicilio en el caso que nos ocupa.

En suma, contrariamente a lo que se alega, la prueba tomada en consideración por el Juzgado fue lícitamente obtenida. La denuncia relativa a la vulneración de derechos fundamentales resulta injustificada, por lo que el alegato ha de sucumbir.

TERCERO.-Se queja en segundo lugar el acusado de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho a no declarar reconocido en el art. 520 LECR, argumentando que no se puede tomar en consideración la autoinculpación inicial ante la policía ni la entrega de la copia del contrato de arrendamiento obrante en autos, pues cuando ello se produjo no se le había hecho lectura de sus derechos ni estaba asistido de Letrado.

Respecto al valor de las manifestaciones espontáneas de un acusado que no ha ratificado a presencia judicial, el Tribunal Supremo inicialmente venía manteniendo que se trataba de un material probatorio que debía ser valorado con cautela, de manera que resultara inobjetable que se había obtenido sin vulneración de los derechos del acusado. Así, reconocía valor probatorio a este tipo de manifestaciones y señalaba que debían ser realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal. En todo caso, el valor probatorio de estas afirmaciones, no ratificadas a presencia judicial, quedaba supeditado a que se tratase de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y, de otro, a que fueran introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente las percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre, entre otras).

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial evolucionó hasta llegar al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de junio 2.015, oportunamente invocado en el recurso, según el cual: 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 Lecrim . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'. Esta nueva interpretación ha cristalizado en numerosas resoluciones, entre las que cabe citar la STS 487/2015 de 20 de julio o la STS 376/2017 de 24 mayo.

Según se desprende de la diligencia de exposición obrante al folio 3, cuando los agentes llevaban a cabo la inspección ocular de los almacenes se presentaron espontánea y voluntariamente los acusados, refiriendo ser los propietarios de los mismos y reconociendo que cultivaban droga allí. Estamos, en consecuencia, ante el supuesto de hecho del inciso final del Acuerdo plenario. Los acusados se autoinculparon facilitando datos objetivos (la existencia de plantaciones de marihuana en el interior de las naves) cuyo conocimiento constituye un hecho indiciario de la máxima importancia, pues de haber sido extraños a los hechos no habrían podido saber lo que albergaban los almacenes. Por tanto, es perfectamente válido que se tomase en consideración lo declarado por los agentes al respecto en el plenario.

A mayor abundamiento, la entrega de la copia del contrato de arrendamiento la llevó a cabo Bernardo en su declaración en presencia de Letrado y tras la lectura de derechos (f. 29). Por ello, respecto de este acto, que refuerza la convicción sobre el hecho de que eran los titulares de la finca, no cabe realizar ninguna objeción, máxime cuando los propios acusados admitieron en el plenario que, como el documento sugiere, eran ellos los arrendatarios.

Se rechaza por lo expuesto el motivo.

CUARTO.-El tercer motivo se refiere a la imposibilidad de tomar en consideración las supuestas sustancias intervenidas por vulnerar la obtención de estas pruebas los derechos fundamentales de los art. 24 CE y 520 y 284.3 LECR en relación con los art. 238 y 11.1 LOPJ y con la obligación de preservar la cadena de custodia.

En relación a la cadena de custodia 'el problema que se plantea es garantizar que dado que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de lo juzgado es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como le satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia, y en su caso, se destruye'( STS núm. 1190/2009 de 3 diciembre).

Advierte, con toda razón, la STS núm. 287/2017 de 19 abril que 'la alegación de una quiebra de la cadena de custodia no puede convertirse en una recurrente estrategia para proyectar sobre una u otra pieza de convicción la duda de su integridad'. Quien sostenga que se ha roto dicha cadena debe concretar la razón de su queja, ofreciendo argumentos que permitan dudar con elementos de juicio de la coincidencia entre lo que se interviene y lo que se analiza.

Al hilo de lo anterior, observamos que el recurrente objeta en primer lugar que no consta su firma ni su presencia en la intervención de los efectos. Sin embargo, estas omisiones no sólo no afectan a la cadena de custodia sino que resultan del todo lógicas, pues aquél acto se llevó a cabo en ausencia de los acusados, con la sola intervención de los agentes que acudieron al lugar de los hechos.

Añade el apelante, como único argumento concreto adicional, que la sustancia intervenida fue arrojando un peso sucesivamente inferior desde la incautación hasta la incineración, pasando por el análisis pericial. El alegato es inaceptable. Parece olvidar el recurrente que el pesaje inicial se lleva a cabo en fresco y el de los peritos en seco, lo que explica la disminución de peso. En cuanto al pesaje a la hora de incinerar, cumple una mera función de control del destino último de la sustancia fiscalizable. Por tanto, difícilmente una eventual ruptura de la cadena de custodia en este último tramo podría tener repercusiones relevantes a la hora de valorar la prueba sobre los hechos y de calificarlos. Además, la disminución de peso tiene una sencilla explicación, según se ha expuesto más arriba.

QUINTO.-Se queja el recurrente de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo que faltan los elementos del tipo del art. 368 CP y que la conducta es atípica según el Acuerdo de Sala de 19/10/01 porque la cantidad de droga intervenida permite inferir que se destinaría al autoconsumo.

El motivo, en el que se entremezclan con escasa ortodoxia cuestiones de hecho y de derecho, no puede prosperar. El apelante reitera que la prueba se obtuvo con vulneración de derechos, debiendo remitirnos en este punto a lo razonado más arriba. Añade que de la vivienda no se había tomado posesión, por lo que cabe inferir que eran otros los responsables de la plantación. Alegación que introduce sin aportar elementos que desvirtúen el proceso valorativo de primera instancia, por lo que debe ser rechazada de plano. Sostiene también, con la misma ausencia de base probatoria, que las plantas eran inservibles para el consumo humano.

Por último, considera el recurrente que, dada la cantidad exigua de droga, debe prevalecer la doctrina del autoconsumo. Pretensión que debe ser rechazada, dado que no hay evidencia probatoria alguna que respalde la afirmación de que el acusado era consumidor. Ni siquiera él lo manifestó. Por el contrario, son varios los indicios que sugieren que la plantación se destinaba al tráfico, como entiende y razona el Juzgado: la cantidad de plantas, su ubicación en lugar apartado, la ausencia de prueba sobre la condición de consumidores de los acusados, la compleja instalación con máquinas para facilitar el cultivo y la falta de constancia de fuentes de ingresos distintas del tráfico de estupefacientes que permitan inferir que la plantación perseguía otros fines.

Por todo ello el motivo se rechaza.

SEXTO.-Denuncia el apelante la vulneración de los elementos del tipo del art. 255 CP. Argumenta que la vivienda estaba recientemente arrendada, por lo que no se puede atribuir a los acusados el enganche ilegal. Agrega que si sólo llevaban en el alquiler 15 días no se les puede hacer responder de una defraudación estimada de tres meses. Por último, aduce que la pericial de Endesa no está firmada ni suscrita por perito idóneo. Por todo ello concluye que debe apreciarse el delito leve del art. 255.2 CP, al no haber quedado acreditada una defraudación superior a 400 euros.

Nuevamente se confunden cuestiones de índole probatoria con otras que afectan a la subsunción del hecho en el tipo adecuado, debiendo recordar la Sala que el examen de cualquier denuncia relativa a la aplicación del tipo penal ha de partir de un escrupuloso respeto al relato de hechos probados.

No obstante, el motivo ha de prosperar por una razón elemental que, siendo de orden público procesal, merece ser apreciada incluso de oficio: el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó el hecho como delito leve del art. 255.2 CP; en consecuencia, el principio acusatorio impide emitir pronunciamiento de condena por la modalidad menos grave del art. 255.1. No en vano, la sentencia no es clara en este particular, pues en el fundamento de derecho segundo y en el fallo habla de un delito del art. 255.2 mientras que en el fundamento de derecho tercero califica el hecho como constitutivo de delito del art. 255.1.1º y 3º, siendo este tipo el que toma en consideración en el fundamento de derecho sexto al razonar la individualización de la pena. Sea como fuere, lo procedente es condenar por la modalidad leve del apartado 2.

La pena prevista para el delito leve es de 1 a 3 meses de multa, dándose la circunstancia de que la cota máxima coincide con la mínima del delito menos grave.

El Juzgado fija la pena en 3 meses de multa con cuota diaria de 6 €, valorando 'que se trata de delito consumado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, según previenen los artículo 61, 66.1.6ª y 72 del Código Penal, la reprochabilidad de la conducta y sus consecuencias'.

Por estrictas razones de coherencia (el Juzgado impuso la pena mínima prevista para el delito del art. 255.1) y dado que la motivación es excesivamente genérica como para justificar un reproche que exceda del mínimo previsto, concretaremos la pena en 1 mes multa, con la misma cuota diaria, que se reputa adecuada a falta de datos que sugieran indigencia o situación económica notablemente precaria.

SÉPTIMO.-Por último, denuncia el recurrente la vulneración del art. 368.2 CP en relación con el art. 71.1 y 66.1.6ª CP así como del principio de proporcionalidad de las penas.

El motivo debe ser rechazado en lo relativo a la pretensión de que se aplique el párrafo segundo del art. 368 CP.

Como indica la STS núm. 873/2012 de 5 noviembre, 'la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Pero la Ley no se refiere a 'escasa cantidad', sino a 'escasa entidad', por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad', como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio (RJ 2012 , 8385 ) y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo'.

En el caso de autos la cantidad de droga intervenida no es muy elevada, 113,1 gramos de cannabis, que arrojarían un valor en el mercado ilícito de 617,5 euros. Sin embargo, los acusados habían habilitado dos almacenes con 5 equipos de refrigeración y 44 focos enganchados ilegalmente a la red eléctrica, circunstancia que sugiere una vocación de permanencia en la actividad de tráfico ilegal de sustancias del todo incompatible con el subtipo atenuado.

Sin perjuicio de lo anterior, debe ser acogida la pretensión de rebaja de las penas impuestas por el delito contra la salud pública. Como es sabido, la individualización de la pena constituye una facultad discrecional reglada del Juzgador que, como tal, debe ser respetada en caso de recurso siempre que se ajuste a las previsiones legales y, además, ofrezca una motivación suficiente para el supuesto de que no se fije la pena en el mínimo legal. El delito apreciado lleva aparejada una pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del ilícito ( art. 368 CP). El Juzgado fija la pena de prisión en el grado medio, 2 años, 'valorando que se trata de un delito consumado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los acusados, según previenen los artículo 61 , 66.1.6 ª y 72 del Código Penal , y la reprochabilidad de la conducta'. El razonamiento es excesivamente vago como para justificar la intensificación del reproche, no ajustándose a las exigencias de motivación que impone una consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6 y 207/2020, de 21.5. Por ello consideramos procedente rebajar la pena de prisión al mínimo legal de un 1 año.

En cuanto a la pena de multa, en primera instancia se concreta en 1.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. Es decir, excede del duplo del valor de la droga intervenida, que sería 1.235 euros, por lo que no se ajusta a la previsión legal, debiendo ser corregida. Partiendo del argumento expresado en el párrafo anterior, fijaremos la multa en el tanto del valor de la droga, 617,5 euros y reduciremos proporcionalmente la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago a 7 días.

RECURSO DE Bernardo

OCTAVO.-La representación del coacusado Bernardo denuncia en el primer motivo de su recurso la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En síntesis, argumenta: que no había situación de delito flagrante que legitimase la injerencia policial; que el propio agente que depuso en el plenario calificó la construcción como vivienda, por lo que debe reconocerse a la misma el status de domicilio a los efectos del art. 18.2 CE; que no es de aplicación la doctrina del hallazgo casual, sino que la Guardia Civil debió haber cesado en su actuación en cuanto tuvo noticia de un posible delito dentro de las viviendas; y, por último, que en aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado no se puede tomar en consideración ninguna de las pruebas que derivan de esa ilícita entrada inicial en los domicilios de los acusados.

La queja es muy similar a la del otro recurrente y ha recibido cumplida respuesta en el fundamento de derecho segundo, al que hemos de remitirnos íntegramente en aras de la brevedad. Las construcciones donde fue descubierta y ocupada la droga en modo alguno merecen ser calificadas como domicilio. El agente que declaró en el plenario afirmó que tenían aspecto de viviendas desde fuera, pero esto no las convierte en domicilios en sentido jurídico. Como se ha razonado más arriba, el examen de las fotografías y las propias manifestaciones de los acusados permiten concluir que dentro de las construcciones no se llevaba a cabo ningún acto propio de la vida privada que pueda justificar su consideración como domicilio a los efectos que nos ocupan. Eran meros almacenes que no gozan de la protección del art. 18.2 CE y, además, la actuación policial se produjo en el contexto del esclarecimiento de un delito flagrante con apariencia de robo, produciéndose un hallazgo casual ante el cual procedieron los agentes de la única forma que podían hacerlo, ocupando los efectos de ilícito comercio e iniciando averiguaciones.

El motivo se rechaza en consecuencia.

NOVENO.-Se queja también el apelante de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia desde distintas perspectivas:

A) Sostiene que no hay prueba de cargo que permita tener por acreditado que las plantas y la instalación eléctrica ilegal fueran suyas. No se indagó sobre moradores anteriores, siendo es imposible que el acusado en tan solo 15 días realizase los enganches y llevase a cabo el cultivo de las plantas, dado el estado en que se encontraban.

La queja es muy similar a la del otro acusado, por lo nuevamente hemos de remitirnos a lo razonado más arriba. En contra de cuanto se alega, hay prueba de cargo suficiente para sustentar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada. Los propios acusados admitieron espontáneamente ante la Guardia Civil, cuando ésta llevaba a cabo la inspección ocular, que eran los arrendatarios de los inmuebles donde fue hallada la droga e incluso dijeron que la cultivaban ellos, llegando a aportar copia de un contrato de arrendamiento. En estas circunstancias, los razonamientos que llevan a la Juzgadora de primer grado a concluir que fueron los autores de la plantación y del enganche ilegal resultan plenamente asumibles.

B) La queja relativa a la valoración de la declaración autoinculpatoria también ha tenido cumplida respuesta en el otro recurso. Nos remitimos a lo razonado. Resulta perfectamente admisible la valoración del testimonio del agente en el plenario porque se trata de uno de los supuestos en los que el Acuerdo del Pleno de la Sala Segundo permite tomar en consideración la manifestación autoinculpatoria como hecho base o indiciario, en este caso de la máxima importancia, pues los acusados señalaron desde el exterior que dentro de las casetas había marihuana, cosa que no podían saber si no eran ellos los responsables, en ausencia de otra explicación. En contra de lo que se argumenta, no es la declaración inculpatoria del acusado ante el agente la que se valora sino el testimonio de éste en el plenario introduciendo dicha manifestación en acervo probatorio con todas las garantías legales.

C) Otro apartado reitera las quejas ya examinadas sobre la pretendida ruptura de la cadena de custodia, debiendo remitirnos al respecto a lo ya razonado. Como indica la Juzgadora a quo, se respetó la cadena de custodia desde la intervención de los efectos hasta su análisis, por lo que nada permite dudar de la validez de las conclusiones de la perito.

D) Aduce el recurrente que entre las declaraciones de los distintos agentes que depusieron en el plenario se aprecian discrepancias que deben llevar a dudar de su verosimilitud. Así, se refiere a la hora en que entraron en el cortijo, las características de la zona y el modo en que hicieron entrega de las plantas en el cuartel. Sin embargo, por más que se esfuerce, lo que resalta no son verdaderas contradicciones que resulten relevantes a la hora de valorar la prueba sobre el hecho nuclear enjuiciado, por lo que el alegato no puede producir el efecto revocatorio perseguido.

Por último, argumenta el apelante que podríamos estar ante un caso de autoconsumo y que la instalación eléctrica ilegal era antigua, por lo que no puede ser atribuida al acusado. Nuevamente hemos de remitirnos a lo razonado para descartar tales alegatos. Al igual que el otro acusado, el recurrente cuya queja resolvemos ahora en ningún momento alegó siquiera ser consumidor de marihuana. Por tanto, no es de aplicación la doctrina del autoconsumo. En cuanto al enganche ilegal, es razonable que se le atribuya si era él quien ostentaba la titularidad de la caseta en concepto de arrendatario y, como expresó el agente, se autoinculpó indicando que dentro guardaba plantas de marihuana.

Por ello se rechaza el alegato.

Sin perjuicio de lo anterior, el recurso de Bernardo será estimado en el mismo sentido que el interpuesto por el coacusado, con la consiguiente rebaja de las penas a cumplir, al tratarse de una cuestión de orden público procesal que debe beneficiar por igual a ambos acusados.

DÉCIMO.-En ausencia de razones para hacer expresa imposición de las costas, las mismas serán declaradas de oficio.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIALde los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de Aquilino y Bernardo contra la sentencia dictada con fecha de 2 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, REVOCAMOSdicha resolución en el siguiente sentido:

Imponemos a los acusados por el delito contra la salud pública las penas de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, y multa de 617,5 euros con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Imponemos a los acusados por el delito leve de defraudación de energía la pena de 1 mes multa con cuota diaria de 6 euros.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.