Sentencia Penal Nº 191/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 69/2020 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 69/2020-J

Procedimiento Abreviado núm. 518/2019-A

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona

SENTENCIA nº 191/2020

Ilmos. Sres Magistrados:

Don Pablo Díez Noval

Doña Ana Rodríguez Santamaría

Doña Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 14 de abril de 2020

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 69/2020-J, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 518/2019-A seguido por un delito de robo con intimidación frente a D. Horacio, representado por el Procurador D. Manuel Nevado Valcárcel y asistido por el Letrado D. Emilio Colmenero Pousa y frente a Dña. Carina, representada por la Procuradora Dña. Elisabeth Canoles Medina y asistida por el Letrado D. Elies Lorda i Cervera; siendo parte apelante ambos acusados y parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Debo condenar y condeno a Horacio y Carina, como autores criminalmente responsables un delito de robo con intimidación del artículo 237 y 242.1 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño a la pena de tres años de prisión, para el primero de ellos, y de dos años y un mes para la segunda, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono de las costas del procedimiento.

Condeno a Horacio y Carina a que en vía de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Eloisa en la cantidad de 630 euros, más los intereses legales, cantidad de la que han hecho consignación de 620 euros

Acuerdo la entrega a Eloisa de la cantidad de 620 euros consignada en concepto de responsabilidad civil.'

En fecha 20 de enero de 2020 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona dictó auto por el que se acordó no haber lugar a acordar la libertad de Carina. Contra dicha decisión, la representación procesal de la acusada presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Por auto de fecha 9 de marzo de 2020 se desestimó el recurso de reforma, admitiendo a trámite el recurso de apelación presentado con carácter subsidiario.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal de los acusados formularon recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fueron impugnados por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 6 de abril de 2020. Examinados los correspondientes escritos, no se admite la prueba pericial a practicar en esta segunda instancia tal como se indicará en la fundamentación de la presente resolución, considerando por ello innecesaria la celebración de vista ante este Tribunal, quedando las actuaciones pendiente de deliberación y fallo.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes: 'En la fecha de los hechos, la acusada Carina tenía una discapacidad intelectual tipo borderline o ligera y presentaba un cuadro de trastorno por consumo de cannabis y benzodiacepinas, lo que suponía una disminución moderada de sus capacidades cognitivas y volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del recurrente Sr. Horacio impugna la sentencia de instancia alegando infracción de ley por incorrecta aplicación del subtipo atenuando del art. 242.4 del Código Penal a la vista de la menor entidad de la intimidación ejercida, lo que permitiría la imposición de la pena de 9 meses de prisión atendida la concurrencia dela circunstancia atenuante de reparación del daño apreciada por la Magistrada de instancia. De forma subsidiaria, para el caso de no apreciar el primer motivo, entiende que sería de aplicación la pena en su mínimo legal, esto es, dos años de prisión.

La defensa de la acusada Sra. Carina impugna la sentencia de instancia alegando quebrantamiento de forma y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes por entender que no debió ser inadmitida la prueba pericial psicológica propuesta en el escrito de defensa y reiterada al inicio del juicio oral o subsidiariamente, por la inadmisión del informe pericial psicológico emitido por el médico forense en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, interesando la práctica de dicha prueba en esta segunda instancia en aplicación de lo dispuesto en el art. 790.3 de la LECrim. En segundo lugar, alega infracción de ley por no aplicarse el subtipo atenuando del art 242.4 del Código Penal a la vista de la menor entidad de la violencia ejercida así como por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta o atenuante de drogadicción lo que permitiría la imposición de la pena de 11 meses de prisión. De forma subsidiaria, en caso de no prosperar los motivos anteriores, entiende desproporcionada la pena de prisión impuesta por exceder del mínimo legal.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En primer lugar, analizaremos la solicitud de prueba en esta segunda instancia. Conforme al artículo 790.3 de la LECrim, en esta segunda instancia únicamente se pueden instar aquellas pruebas que no pudieron proponerse en primera instancia, las propuestas que fueron indebidamente inadmitidas o denegadas, siempre que se hubiera formulado la oportuna protesta y, de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables a la parte que había solicitado su práctica.

La Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza el art. 24.2 CE y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( STC de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995 ), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC de 11 de mayo de 1983, de 1 de julio de 1986, de 15 de febrero de 1990 y 1 de abril de 1996, entre otras), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, no pueden admitirse vulneración alguna en la decisión de la Magistrada de instancia de inadmitir la prueba pericial psicológica propuesta por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales dado que en aquel momento resultaba del todo irrelevante al no existir dato alguno del que inferir que la recurrente pudiera tener afectadas sus facultades. Por el contrario, entendemos que fue indebidamente inadmitido el informe pericial psicológico aportado y propuesto por la defensa como cuestión previa al inicio del juicio dado que el mismo, si bien fue emitido para surtir efecto en otro procedimiento, lo cierto es que valora las capacidades cognitivas y volitivas de la recurrente en fechas próximas a los presentes hechos delictivos, tal como se desprende de la hoja histórico penal de aquella al constar que entre los hechos enjuiciados en aquel procedimiento y los presentes habían transcurrido siete días. Por ello, entendemos que el informe pericial propuesto debió y debe ser admitido en esta segunda instancia por ser pertinente y necesario, pudiendo ser relevante en relación a las circunstancias que afectan a la responsabilidad de la acusada, lo que lleva a estimar el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto al fondo del asunto, ambos recurrentes invocan infracción de las normas del ordenamiento jurídico por inaplicación indebida del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal atendiendo a la menor entidad de la intimidación ejercida.

El motivo del recurso debe ser desestimado. El aparado cuarto del art. 242 pretendido por los apelantes, establece que, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial interpretativa de tal tipo privilegiado, tiene declarado, entre otras por STS de 14 de marzo de 2014 que el precepto que los recurrentes consideran infringido otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. Para decidir acerca de si ha existido o no una subsunción errónea por parte de la Magistrada de instancia, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia respecto de los términos en que debe ser interpretada la cláusula atenuatoria del art. 242.4 del Código Penal, y al respecto, la STS de 28 de junio de 2013, por todas, señala que ' '... 1º ' Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad'.

En el presente supuesto, entendemos que la no aplicación del tipo atenuado que se reclama, es acorde a las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos objeto de enjuiciamiento así como con la jurisprudencia expuesta. En el presente caso, no se puede defender la menor entidad de la intimidación ejercida por los dos recurrentes, pues no cabe olvidar que utilizaron como objeto intimidatorio lo que aparentaba ser una pistola, acompañando a dicha exhibición expresiones amenazantes (las matarían si decían algo a la policía o la familia) lo que, tal como indica la Magistrada de instancia, intensifica la intimidación hacia las víctimas, dos chicas jóvenes especialmente vulnerables por razón de su edad (una de ellas menor de edad y la otra de 18 años) a las que no conocían con anterioridad, pero cuya confianza se ganaron durante el trayecto de más de 10 minutos, hasta llegar al lugar de destino de los recurrentes, explicándoles sus circunstancias personales y familiares lo que hizo que las jóvenes rebajaran la percepción del peligro que podía suponer la compañía de los recurrentes; al llegar al lugar, insistieron a las dos chicas para que entraran en la portería, fuera del alcance de la vista de los transeúntes, y una vez dentro, el acusado les exhibió el arma que portaba en la cintura del pantalón al mismo tiempo que les proferían expresiones amenazantes, reclamando a las chicas todo lo que de valor pudieran portar, logrando una de ellas salir corriendo, mientras que la otra, quedó sola en el portal al haber sido interceptada por los recurrentes de forma que mientras el acusado la cogió del hombro arrebatándole la mochila que portaba, la acusada se situó delante de ella para impedir la huida, hasta lograr la aprehensión de la mochila, momento en la que víctima logró salir del edificio. A la vista de dicha dinámica comisiva no se puede defender la menor entidad de la intimidación ejercida pues durante algo más de dos minutos, las víctimas fueron retenidas en el interior del portal, asegurándose de este modo los recurrentes la imposibilidad de aquellas de solicitar auxilio, y tras lograr huir una de ellas, la intimidación respecto de la otra víctima se prolongó durante unos segundos más, quedando sola con los dos acusados, que, tras acorralarla, lograron arrebatarle la mochila para lo cual fue necesario que el acusado la agarrara por el hombro, situándose la acusada delante de aquella, impidiéndole el paso hasta conseguir la sustracción. No solo existía una diferencia de edad notable entre los dos acusados y las víctimas, sino que existió una acción intimidatoria relevante, teniendo en cuenta además que no podemos considerar insignificante el valor de los objetos finalmente sustraídos (630 euros), atendiendo tanto a la edad de la víctima como al hecho de que únicamente pudieron apropiarse de los objetos que llevaba una de ellas.

CUARTO.-La defensa de la recurrente Sra. Carina, interesa la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, o en su caso atenuante simple, atendiendo tanto al consumo de sustancias estupefacientes por parte de la recurrente como a la alteración de sus facultades mentales según se desprende del informe forense aportado por la defensa.

Para apreciar la circunstancia pretendida por la defensa, bien como eximente completa, incompleta o atenuante, es necesario probar, además de la existencia de drogadicción, que la misma haya influido o incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto en la ejecución (por todas STS de 3 de noviembre de 2015). Por tanto, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible.

En el presente caso el motivo del recurso debe ser estimado en parte. La acusada manifestó ser consumidora de sustancias estupefacientes; consumo que consta corroborado por el informe médico forense de fecha 31 de diciembre de 2019 en el que se indica que la Sra. Carina ha sido diagnosticada de dependencia a las drogas según la documental médica obrante en el centro penitenciario en el que se encuentra ingresada. Por otro lado, el informe médico forense emitido en el ámbito del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona -admitido como prueba en esta segunda instancia- concluye que la acusada en la fecha de los hechos presentaba un trastorno por consumo de cannabis y benzodiacepinas de carácter grave, lo que unido a su discapacidad intelectual tipo bordeline, suponía una disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas de carácter moderado, conclusión que impide la aplicación de la eximente incompleta reclamada, pero no así la circunstancia atenuante simple que también interesa el recurrente.

La estimación de dicho motivo conlleva necesariamente la modificación de la pena impuesta. El art. 242.1 del Código Penal castiga el delito de robo con intimidación con la pena en abstracto de 2 a 5 años de prisión, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y drogadicción, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal, procede la aplicación de la pena inferir en grado, esto es, pena en abstracto de 1 a 2 años de prisión, y dentro de dicho marco normativo, consideramos ajustada la aplicación de la pena de 1 año y 2 meses de prisión atendiendo a las circunstancias valoradas correctamente por la Magistrada de instancia para la aplicación de una pena superior al mínimo legal.

QUINTO.-Como último motivo del recurso, la defensa del Sr. Horacio entiende desproporcionada la pena de 3 años de prisión impuesta en sentencia.

El motivo debe ser desestimado. Hemos de recordar que conforme a reiterada jurisprudencia la aplicación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados, en libre uso del arbitrio judicial, es facultad entregada al tribunal de instancia que va referida a juicio de equidad y que no debe revisarse salvo cuando se omita una motivación respecto de la extensión de la pena o cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS de 24 de febrero de 2015 y ATS de 18 de junio de 2015, entre otras).

La sentencia condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal, por lo que el margen punitivo abarca de los 2 a 5 años de prisión. En la sentencia de instancia se aprecia la circunstancia atenuante de reparación del daño que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.1, permite la aplicación de la pena en su mitad inferior, esto es, de 2 años a 3 años y 6 meses prisión. En la sentencia de instancia se aplica la pena en su mitad inferior, y dentro de ésta, en una extensión superior al mínimo legal justificándolo en atención, por un lado, a las circunstancias personales del acusado -en su hoja histórico penal constan dos condenas posteriores a los presentes hechos delictivos, una por un delito de robo con violencia y/o intimidación y otro por un delito de hurto-, además de otros seis antecedentes penales por delitos contra el patrimonio, y por otro, a las circunstancias de los presentes hechos delictivos y del lugar de comisión, motivación que se considera ajustada y razonada, por lo que la pena impuesta debe mantenerse.

SEXTO.-Junto con la sentencia impugnada, se ha tramitado conjuntamente el recurso de apelación presentado con carácter subsidiario por la defensa de la Sra. Carina frente al auto por el que se acodó denegar la petición de libertad presentada por la defensa. Pues bien, en este caso, teniendo en cuenta la estimación parcial de los motivos alegados por el recurrente, que han llevado a reducir la pena de prisión inicialmente impuesta, concretamente a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, así como al período transcurrido desde que se acordó dicha medida cautelar -2 de agosto de 2019- procede estimar el recurso, dejando sin efecto la resolución recurrida, acordando la libertad provisional de la Sra. Carina en aplicación de lo dispuesto en el art. 504.2 de la LECrim.

SÉPTIMO.-Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación presentado el Procurador D. Manuel Nevado Valcárcel, en nombre y representación del acusado D. Horacio y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Elisabeth Canoles Medina, en nombre y representación de la acusada Dña. Carina contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 518/2019-A, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de apreciar, respecto de la acusada Dña. Carina la circunstancia atenuante de drogadicción con imposición de la pena de 1 año y 2 meses de prisión, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia condenatoria no afectados por la presente resolución, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra el pronunciamiento relativo a la revocación parcial de la sentencia de instancia cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

ESTIMANDO el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Elisabeth Canoles Medina, en nombre y representación de la acusada Dña. Carina contra el auto de fecha 20 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 518/2019-A, REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la LIBERTAD PROVISIONAL de la acusada Dña. Carina en relación exclusivamente al presente procedimiento, con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado o Tribunal más próximo a su domicilio el día 15 de cada mes, además de la obligación de comparecer ante el Juzgado o Tribunal que conozca de la causa cuantas veces fuere llamada y de comunicar cuantos cambios de domicilio que pudiera efectuar. Notifíquese dicha decisión al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE