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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 191/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3032/2021 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 191/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100190
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1286
Núm. Roj: SAP SS 1286:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 282/2019
Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Marco Antonio
Abogado/a / Abokatua: MARIA PAZ SA CASADO
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD
Apelado/a / Apelatua: Nicolasa
Abogado/a / Abokatua: MARIA DE LOURDES CALETRIO FLORIANO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de julio de dos mil veintiuno
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado Juicio Rápido nº 282/19 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, en el que figura como apelante Marco Antonio, representado por el Procurador Sr. Oscar Mejias Abad y defendido por la Letrada Sra. Mª. Paz Sa Casado, siendo parte adherida parcial el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Antecedentes
'Condeno a Marco Antonio con NIE NUM001 concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo, con costas'.
Hechos
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se dan por reproducidos en su integridad.
Fundamentos
Se esgrimen como motivos de recurso:
Este error se produce tanto cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, como en aquellos supuestos en que la valoración efectuada en la instancia no dependa sólo esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto, sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica.
Partimos del hecho de que se condena al recurrente, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar respecto de la que es su pareja. Sin embargo, a la hora de valorar la existencia de un quebrantamiento, debe ser tenido en cuenta si en dicha actuación existe dolo y si existen circunstancias atenuantes en la supuesta comisión de los hechos.
Vamos a partir, que el recurrente era conocedor de la existencia de una orden de alejamiento, y que el cumplimiento de dicha orden se producía de forma efectiva. Pero se debe analizar también, el motivo y la causa del incumplimiento de la orden impuesta, y si dicho incumplimiento supone el quebranto del mandato judicial, y la comisión del delito por dolo.
Y el planteamiento que debe ser analizado es si en momentos de necesidad, puede suponer que dicha orden puede ser quebrantada de forma legal.
En el presente procedimiento, debe haber sido valorado por el juez ad quo un hecho importante que supondría una inimputabilidad del acusado en los hechos que se le imputan. Tal como ha quedado acreditado, el recurrente acudió al domicilio de una amiga con el único motivo de proceder a poder ducharse, dado que se encontraba en la calle, no tenía creencia de la distancia que cubría el domicilio donde se encontraba y el lugar donde residía la perjudicada, dado que no quería proceder a quebrantar la orden impuesta, sino que únicamente necesitaba cubrir sus necesidades personales. Tenía la creencia de que si únicamente acudía al domicilio para satisfacer sus necesidades no suponía un quebranto de la orden impuesta.
En definitiva, no se ha valorado correctamente ni conforme a lógica, las circunstancias en las que se desarrollan los hechos; circunstancias que conllevarían la consecuencia jurídica bien de la atipicidad de la conducta realizada por el acusado, bien a considerar que tal conducta se encuentra justificada, lo cual conduciría a la absolución que se solicita en el recurso.
En el presente caso no concurren la totalidad de los requisitos del tipo penal.
Las objeciones se producen sobre las circunstancias en que se materializa la concurrencia del elemento objetivo o material, es decir la acción de quebrantar la precitada medida, y en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, el dolo típico del delito de quebrantamiento.
Es innegable que existía una medida cautelar que prohibía al Sr. Marco Antonio acercarse a su pareja sentimental, tampoco podemos negar que dicha medida le fue notificada en su día (como así lo ha reconocido en el acto de la vista oral), pero lo que tampoco podemos obviar es que el incumplimiento de la medida se produce de forma inconsciente; no existe un componente anímico orientado hacia la voluntaria vulneración de la prohibición que implica la medida o pena impuesta.
Y es evidente, que el apelante acude al domicilio de su amiga con el único propósito de poder ducharse, sin ser consciente en ese momento de que acudir a un domicilio para poder ducharse suponga un quebranto de la orden y desconociendo la distancia entre los domicilios. No la ignora conscientemente, no pretende en modo alguno burlar mandato judicial alguno.
Debería pues absolverse del delito de quebrantamiento de medida cautelar por considerar que falta en el acusado el elemento subjetivo del injusto. Nos encontramos ante un delito contra la administración de justicia, puesto que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos. No concurre en la acción el dolo de infringir prohibición alguna, puesta que si bien se dio efectivamente el elemento objetivo del tipo (incumplimiento de la prohibición de acercamiento) no se dio el subjetivo consistente en la voluntad de no respetar una decisión judicial acordada por resolución debidamente notificada. No se da el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, consistente en saber lo que se hace y haciendo lo que se quiere ya que en ese momento y en dicha circunstancia excepcional se actuó por parte del Sr. Marco Antonio de forma inconsciente.
Subsidiariamente, caso de entenderse aplicable el art 468.2 del Código Penal por considerarse que se da tanto el elemento objetivo como subjetivo del tipo, entiende este parte que, contrariamente a lo manifestado por el Juzgador, debiera reconocerse a la luz del elenco probatorio desplegado en el acto del plenario la concurrencia de los elementos fácticos que posibilitarían la aplicación de la circunstancia eximente del estado de necesidad.
Como señala la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de abril de 2015 'La mayoría de las sentencias en que se asume la aplicación del estado de necesidad, se han venido refiriendo a causas por delitos contra la propiedad; sin embargo, en los últimos tiempos se observa la emisión de resoluciones en relación con delitos en el ámbito de la L.O. 1/2004, en que se viene aplicando esta causa de exención de responsabilidad, y la mayoría de los pronunciamientos en que se toma en consideración esta causa de exención de responsabilidad, vienen referidos a quebrantamientos de la medida o pena de alejamiento porque aparecen causas poderosas para ello'.
Se plantea pues como motivo de infracción, la inaplicación por parte del Juzgador de la eximente del estado de necesidad al considerar aquel, que no se cumplen con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para su reconocimiento.
Sin embargo y a entender de esta parte, debe admitirse la aplicación de esta figura al caso de autos que, justificaría eliminando la antijuridicidad de la conducta típica, la presencia del acusado en el domicilio de su amiga se debía únicamente a su necesidad de poder ducharse, dado su situación de precariedad.
Establece la jurisprudencia y la doctrina que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente o a un tercero.
Pues bien, si ponemos en relación el hecho que se enjuicia con la conducta que se describe, y sobre la base de entender que el acusado era perfectamente conocedor de la existencia de una orden de alejamiento, no podemos más que aseverar que el Sr. Marco Antonio se vio impelido a realizar la conducta que se describe en el factum.
Por todo lo cual, entendemos acreditada la concurrencia de la causa de justificación invocada de estado de necesidad y en consecuencia, procedería estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.
Como supuestos en que los Tribunales han absuelto por falta de dolo, estado de necesidad o ambos motivos cabe señalar: petición telefónica de la persona a la que se refería la prohibición que acudiera porque había discutido con su nueva pareja y temía por su integridad ( Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de abril de 2015); politoxicómano sin otro lugar donde pernoctar que la casa de sus padres a escasos metros del domicilio de la persona a la que se refiere la prohibición ( Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Málaga de 27 de Febrero de 2009 ); víctima que se puso en contacto con el imputado porque se encontraba mal, enferma, el niño necesitaba a su padre ( Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia provincial de A Coruña de 23 de Mayo de 2011); persona que al devolver los hijos menores al domicilio materno los acerca a menos distancia de la permitida a causa del frío que desaconsejaba seguir esperando en el lugar que solía recogerlos un tercero y para dejarlos en un punto desde el que pudiera asegurarse que accedían a la casa sin problemas ( Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de julio de 2014); anciano enfermo y sin vivienda que la víctima recoge en su domicilio ( Sentencia de la Sección 2ª de Jaén de 11 de Marzo de 2014); llamada telefónica de la víctima diciendo que se iba a suicidar ( Sentencia de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2013).
Cabe apreciar pues en el presente caso la eximente completa de estado de necesidad, tipificada en el Art. 20.5 del Código Penal, incluso pudiendo ser apreciada como eximente incompleta, por cuanto concurren los requisitos precisos para apreciar la mencionada circunstancia.
El Principio de Presunción de Inocencia se configura como una presunción 'iuris tantum', destruible mediante la incorporación al proceso de una prueba de cargo válidamente obtenida.
Indica la jurisprudencia del T.S. que 'la presunción de inocencia supone que nadie puede ser condenado mientras una actividad probatoria de signo inequívocamente de cargo, es decir de naturaleza acusatoria, advenida legítimamente al proceso, bajo los principios de inmediación y contradicción, no acredite lo contrario'.
Esta destrucción de la presunción 'iuris tantum' puede producirse por cualquier tipo de prueba de cargo, como indica nuestro más alto Tribunal al señalar que la vulneración del principio de presunción de inocencia comporta la existencia de un total y auténtico vacío probatorio.
Si bien, en efecto no podemos afirmar la total inexistencia de prueba, si podemos discrepar con la valoración que de ésta realiza el Juzgador 'a Quo'.
Se suscitan serias dudas en el presente procedimiento (y ya señaladas con anterioridad) acerca de comisión del hecho delictivo, dudas que en el ámbito penal deben resolverse a favor del denunciado.
No se estima probada con la debida certeza, la perpetración del ilícito penal por parte del recurrente en relación al Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar.
Antes al contrario, su significado inculpatorio resulta ambiguo, lo que hace preciso decantarse por un pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio general del derecho en materia de interpretación probatoria 'indubio por reo', que impone no traspasar el límite de la duda razonable, y la obligación en tales casos, de dictar un pronunciamiento absolutorio.
Esta parte alegó en el procedimiento la aplicación de la atenuante por ser consumidor de drogas y que dicho consumo le afectó para la comisión de delito. A tal efecto, se aportó un certificado de Proyecto Hombre donde se hace constar que el recurrente ingresó en dicho centro el 10 de diciembre de 2019, teniendo en cuenta que cuando alguien ingresa en dicho centro es porque es consumidor habitual y a tal efecto le llevan a cabo las pruebas necesarias que acreditan dicho consumo.
El consumo del recurrente no sólo se acredita con el ingreso en dicho centro, sino también con la declaración de la propia perjudicada que manifestó en sede judicial que era consumidor habitual, que consumía drogas y alcohol, y que dicho consumo se había acrecentado por el acusado.
Entendemos que acreditando dicho consumo, debería haberse aplicado la atenuante alegada. No mostrando conformidad con las manifestaciones de la sentencia donde se recoge que dicho certificado no acredita un consumo anterior, pero aplicando la lógica nadie siendo consumidor habitual como se recoge en las manifestaciones de la perjudicada, acude a un centro de rehabilitación no siéndolo, dado que dicho centro constata de forma el consumo habitual del acusado.
La OMS define la toxicomanía en su informe técnico NUM004 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.
En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal en sentencias TS 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.
En este caso consta acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia. Lo que conlleva que en el momento de los hechos era consumidor habitual y sus capacidades se encontraban mermadas.
Además hay que tener en cuenta que dicha atenuante fue también postulada por el Ministerio Fiscal . Entendemos que debería haber sido apreciada como eximente incompleta. Su omisión implica una vulneración del principio acusatorio . En la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo 362/2008, de 13 de junio, se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las Sentencias del Tribunal Constitucional 122/2000, de 16 de mayo, y 53/1987, de 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso.
Pues bien, resulta evidente que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación .
La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal). El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas . Así lo ha entendido también la jurisprudencia más clásica, representada entre otras muchas, por las Sentencias del Tribunal Supremo 1.321/2001; 42.334/1993, de 23 de octubre; Sentencia del Tribunal Supremo 1.175/1999, de 18 febrero. ... Sólo por la infracción de ese principio constitucional integrado en el derecho a un proceso justo ( artículo 24.2 de la Constitución Española), procede el acogimiento de la atenuante de drogadicción instada en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal '.
Por ello, en base a dicha atenuación procede en su caso la reducción de la pena impuesta.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación en el particular relativo a que concurre en los hechos enjuiciados la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2 CP, al considerar que el condenado realizó los hechos hallándose con sus facultades volitiva e intelectiva afectadas por el consumo de alcohol y otras drogas tóxicas, lo que se acreditó debidamente en el acto de juicio oral. Y que en consecuencia con lo que antecede, se solicitó la imposición al acusado de la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas del procedimiento, al compensar, conforme a lo establecido en el art. 66.7ª CP, la agravante de reincidencia con la atenuante de toxicomanía. En cuanto al resto impugna el recurso de apelación, ya que el recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del Juez libremente formado tras un ponderado y racional proceso de ilación lógica de la prueba recopilada en fase de instrucción y la practicada en la fase de plenario, por el suyo propio, ya que en el juicio oral reconoció los hechos que le imputaba el Ministerio Público. Finalmente decir, que la pena fijada en la sentencia debe necesariamente corregirse en cuanto impone una pena no legalmente prevista y en contra de lo que establece el art. 70.2 CP. Si el Juez 'a quo', como lo hace, considera que en el delito del art. 468.2 CP concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª, la pena mínima a imponer es la de 9 meses y 1 día de prisión, que llega, conforme a la escala penológica, hasta el año de prisión, por lo que la pena de 9 meses de prisión que impone al condenado quebranta lo dispuesto en el art. 2.1 CP.
La representación procesal de Dª Nicolasa formula oposición al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida sobre la base de las siguientes alegaciones:
El Juzgador a quo condena a D. Marco Antonio como autor de un delito de quebrantamiento de condena, apreciando la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión.
No alcanzamos a comprender como la Fiscalía modifica su escrito de acusación, solicitando la pena de ocho meses de prisión, apreciando una atenuante de drogadicción que no está probada, obviando la reincidencia que viene mostrando este señor en su acercamiento a Nicolasa; reiterando el incumplimiento de la orden de protección con la angustia, zozobra y ansiedad que ha generado todo ello en la víctima.
En cualquier caso, el análisis de la Sentencia en su fundamento jurídico Sexto deja claro que al acusado/condenado le ha sido impuesta la pena mínima en atención al Agravante que consta acreditado; lo que implica nueve meses de prisión.
3º.- Hechos Probados.-
Es innegable y la sentencia es intachable en este apartado de hechos probados, que D. Marco Antonio conocía la orden de protección, conocía que no podía acercarse al lugar de residencia de Nicolasa, que no podía coincidir con ella.
Por otra parte, no podemos dejar de tener en cuenta que no es este el único quebrantamiento que ha cometido. De hecho, el acusado consta condenado ya con Sentencia firme y con mandamiento de entrada en prisión; y el 23 febrero próximo hay prevista otra vista por quebrantamiento frente a Nicolasa. Esto es, no sólo consta acreditada su presencia en las inmediaciones del domicilio de Nicolasa a quien le hizo una peineta como un acto de Burla y desafío; sino que consta acreditado también que conocía el domicilio de Nicolasa, que estaba allí de forma voluntaria y sabiendo que con ello incumplía la orden de protección.
Su desafío a la Justicia de nuestro país es reiterado y constante. Y en esta causa, tanto de la declaración de la víctima, como del propio acusado, unido a las testificales de los Agentes y a la prueba documental que es valorada por el órgano a quo, dejan acreditado que la Sentencia condenatoria que se dicta es acorde con los parámetros de justicia, sin que se haya conculcado el principio de presunción de inocencia.
Alega el acusado que Nicolasa le quiere perjudicar y verle preso; y ello es incierto. Sucede que este joven, con total desprecio a las resoluciones y orden de protección dictada ha hecho caso omiso a dicha prohibición de comunicación y acercamiento y se ha dedicado a hostigar a la víctima, hasta el punto de Nicolasa ha presentado cuadros de ansiedad a lo largo de estos años. De hecho, decidió someterse a un programa de desintoxicación a drogas en Proyecto Hombre; Y d. Marco Antonio afrontó la decisión, conocedor de la orden de protección en vigor de acudir al mismo centro de Proyecto Hombre a sabiendas de que Nicolasa estaba allí; viéndose obligada a dejarlo por los mensajes que recibía de otros internos del programa a instancia del mismo y la ansiedad que le provocaba poder coincidir o recibir mensajes de éste joven de forma indirecta.
Por aquellas fechas, y esto ha sido acreditado a lo largo de los diferentes procesos en los que se ha visto inmerso el acusado por quebrantamientos, tenía su domicilio en PASEO000 nº NUM002; por lo que no era necesario acudir al domicilio de esa amiga que vivía frente a Nicolasa, ni hacer la peineta a esta; porque sus aseos personales de ducha podía hacerlos en su lugar de residencia o en los espacios habilitados para ello.
Analiza la Defensa si existe o no dolo en la actuación del S. Marco Antonio. Y no hay ninguna duda para esta Acusación Particular, como tampoco lo había para el Ministerio Fiscal que mantuvo su acusación de que dicho dolo existe.
La defensa propone también que se aprecien dos atenuantes. El órgano a quo analiza las mismas y las rechaza.
La Sentencia debe ser confirmada en todos sus extremos.
Alega la Defensa que su cliente conocía la orden de protección y alejamiento y que'
. No es este incumplimiento un hecho aislado
. Ya había sido interceptado por la policía junto a su amiga por encontrarse en las inmediaciones del domicilio de Nicolasa (juicio ya celebrado), y conocía perfectamente que no podía estar en el barrio de Nicolasa ; mucho menos en una vivienda desde cuya ventana había campo visual con la ventana de la víctima (produciéndose el contacto visual desde dicha ventana )
. Ya fue localizado próximo al domicilio de Nicolasa, por lo tanto y condenado también por ello> > > No se puede alegar desconocimiento de la distancia de domicilios.
. Conocía que la distancia del domicilio de su amiga no reunía los metros de distancia a los que podía estar, pero eso le dio igual.
. Le hizo, además, 'la PEINETA' con los dedos de la mano; lo cual es detonante del desprecio que para él supone la orden judicial de alejamiento.
. Quizás ahora, con todos los quebramientos que ha llevado a cabo frente a Nicolasa, y viendo su inminente entrada en Prisión, sea más consciente de que las resoluciones judiciales son de obligado cumplimiento.
. Consta decretado por el órgano judicial de ejecución su entrada en Centro penitenciario al haberle sido revocada la suspensión de condena.
Se alga que tenia una necesidad: ducharse. Nos oponemos a este alegato.
La sentencia de Instancia rechaza esa necesidad, que pretende ser considerada como una atenuante en la aplicación de la pena.
Compartimos lo que ha manifestado el órgano a quo sobre la inexistencia de dicho estado de necesidad, que podría haber satisfecho en otro lugar, en su domicilio, en casa de otros amigos que no residieran junto a Nicolasa ..... Lo que se observa, a la vista de todos los quebramientos que cometió, es que disfrutaba con ver a Nicolasa con ansiedad, inquieta, con miedo......... y que no se tomó en serio que los quebrantamientos, cometidos de forma reiterada, podrían aparejar su entrada en un centro penitenciario.
Es claro y notorio su voluntad de no respetar una decisión judicial, acordada en una resolución judicial que se le notifica y explica de forma clara y sencilla. Y esa voluntad de no respetar le llevó a presentarse en Hernani, en Proyecto Hombre, a sabiendas de que Nicolasa estaba inmersa allí en un programa de desintoxicación de sus adicciones. No se puso entonces por Nicolasa ninguna denuncia, pero hubo de tomar la decisión de abandonar el programa por la ansiedad que le producía el poder verle o los mensajes que -de forma indirecta- a través de otros internos del programa le hacía llegar.
Por lo tanto, no había estado de necesidad y la Sentencia ha sido ajustada ajustada a Derecho cuando ha rechazado la existencia ya aplicación de esta sentencia.
Si se observa la hoja histórico penal y el folio 54 del atestado se observa que existen varios quebrantamientos; lo cual es revelador de su intencionalidad reiterada de 'pasase por el arco del triunfo' las resoluciones judiciales que le imponen un alejamiento de la víctima, Nicolasa.
Se alga que tenía una adicción a sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas, nos oponemos a este alegato.
Se ha aportado un Certificado de Proyecto Hombre que acredita que es consumidor de sustancias. Pero según se acredita en dicho Certificado, la entrada en el centro se data en el 10 de diciembre de 2019.
Los hechos datan del 3 de julio de 2019.
Por lo tanto, cuando entra en programa de Proyecto Hombre ha transcurrido un plazo de cinco meses.
Los Agentes que declaran como testigos no revelan que el Sr. Marco Antonio estuviera bajo la ingesta de drogas o alcohol cuando le interceptan en la vivienda de la amiga en julio de 2019.
Tampoco describe Nicolasa que le viera en un estado de intoxicación plena que pudiera hacer valer su atenuación o inimputabilidad en este delito de quebrantamiento.
Por lo tanto, se aporta este Certificado de Proyecto Hombre que puede tener su valor en fase de ejecución en el cumplimiento de la pena, pero no para acreditar una atenuante o eximente por intoxicación de drogas o alcohol.
Y es que, como se expuso en el acto de la vista; lo esencial para que el órgano judicial pudiera aplicar dicha atenuante es la acreditación que en el momento concreto (3 de julio de 2019) actuaba bajo la ingesta importante de sustancias que pudieran afectar a su capacidad volitiva e intelectiva.
Inclusive, de haberse acreditado con un análisis de tóxicos de que era consumidor habitual (cosa que tampoco se ha aportado), faltaría por relacionarla ingesta con el momento exacto ó día exacto de la comisión de los hechos.
No podemos aplicar el derecho por la lógica de que si entro en Proyecto Hombre, sería porque era consumidor.
Nada de eso se ha acreditado por la Defensa. Y por ello, la Sentencia es ajustada a Derecho cuando rechaza dicha atenuante.
La Sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 17-12-2018, nº 664/2018, rec. 504/2017, que trata de la diferenciación entre el dolo del tipo penal que nos ocupa y el móvil, y razona asimismo sobre la posible eficiencia de las motivaciones por vía del estado de necesidad del artículo 20.5 CP:
'En relación al tema que concita el interés casacional, el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS A.P. de Álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008; AP de Madrid, sección 17, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014).
Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.
En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.
La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 22 de octubre; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.
Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor'.
La STS de 21-12-2018, nº 691/2018, rec. 2357/2017 :
'El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena , medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone.
Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple'.
En aplicación de dicha doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 01-02-2019, nº 41/2019, rec. 479/2018, señala:
'En cuanto al elemento subjetivo del tipo aparece nítidamente afirmado en el mismo relato de lo probado: el recurrente sabía de la prohibición y de que ese acercamiento a menos de 1000 metros del domicilio de la denunciante implicaba situarse dentro del espacio que le había sido vetado.
Es irrelevante que, además, la persona física de la denunciante se encontrara simultáneamente en el mismo y, menos exigible aún es un supuesto dolo reduplicado de la voluntad de despreciar el mandato recibido al respecto'.
Por otra parte a propósito del dolo, el error de tipo y de prohibición, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-2014 señala lo siguiente :
'Desde el plano subjetivo -aspecto también combatido-, conviene señalar que el dolo es un elemento intelectivo, que supone la representación o conocimiento de un hecho y que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).
Como dice la STS 392/2013, de 16 de mayo, se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.
Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento integrante de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18.10), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree que se obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa ( STS 1141/1997, de 14-11).
Hemos dicho en STS 411/2006, de 18-4 y en STS 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta.
Como decíamos en la STS 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.
En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis -nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento '.
Pues bien, lo primero que ha de destacarse que ningún error de prohibición se planteó en el trámite de conclusiones definitivas, siendo en esta alzada cuando se formula por primera vez, lo que constituye motivo suficiente para desestimarlo por extemporaneidad de la pretensión y que al no ser suscitada oportunamente difícilmente puede reprocharse error en la valoración de la prueba y la infracción legal denunciada por su no aplicación en la Sentencia apelada.
No obstante lo anterior, el examen de lo actuado en el plenario lleva a concluir en la desestimación de la concurrencia del error alegado y por tanto de las consecuencias derivadas.
Se aduce por una parte falta de conciencia de antijuridicidad de la conducta por estimarse que concurría una causa de justificación, error indirecto de prohibición ó error de permisión, sin embargo partiendo de que el error , como regla general, debe ser acreditado por quién lo alega y que no puede basarse solamente en las declaraciones del acusado, en el presente caso el óbice a esta línea defensiva lo constituye la propia declaración del acusado recurrente en el plenario, siendo que en ningún momento manifiesta la creencia equivocada que se aduce por su Letrada.
Lo que sí declara es su creencia que la distancia entre el domicilio al que acude y el domicilio de la Sra. Nicolasa era superior a los 200 metros, pero sin justificación alguna de la base de una tal creencia errónea que además carece de todo basamento probatorio. El único dato objetivo que resulta acreditado, la distancia entre ambos lugares (64 metros), no permite realizar el juicio de inferencia para llegar a la conclusión de que existió ese error. Y es que no nos encontramos ante un supuesto de invasión mínima del área de exclusión sino que el acusado se adentró casi tres cuartas partes, por lo que en ningún caso podrá generar dudas respecto del incumplimiento de la prohibición de aproximación.
Por lo expuesto, se desestima este motivo de recurso.
CUARTO.- Infracción por inaplicación indebida del estado de necesidad, art. 20.5ª CP
Para la resolución de este motivo han de establecerse las siguientes consideraciones.
Es consolidada la jurisprudencia que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga al acusado que las alega. Cabe citar la reciente STS 293/18 de 21 de junio que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) 'deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba , como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre, 701/2008 de 29 octubre , que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'.
La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación'.
Por su parte el Tribunal Constitucional también ha señalado que la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre, FJ 2.) y que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, también que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril, FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre, FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre, FJ 2.)
Asimismo recordaremos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo los presupuestos que deben concurrir para poder estimar la invocada circunstancia de estado de necesidad.
Así, entre otras muchas, señala la STS núm. 649/2013, de 11 de junio que 'Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad , reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta , radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos, dice la STS 1629/2002, de 2 de octubre 'que merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad . Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades , la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta ); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. Por lo que al elemento de la 'necesidad ' se refiere, (...) la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.
En el mismo sentido el ATS de 8-9-2016 señala:
'Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad , reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta , radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.
De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad . Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades , la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta ); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.
Por lo que al elemento de la 'necesidad ' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.'
En relación con el delito de quebrantamiento razona asimismo sobre la posible eficiencia de las motivaciones por vía del estado de necesidad del artículo 20.5 CP la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2018 nº 664/2018, rec. 504/2017, que se cita y transcribe en la resolución recurrida y que más arriba ha quedado reseñada también.
Desde las premisas jurisprudenciales reseñadas, en el presente caso el Juzgador de instancia rechaza la aplicación del estado de necesidad por concluir no han quedado acreditados los presupuestos para su aplicación y más en concreto, declarando probado que el acusado acudió al domicilio de una amiga sito en la CALLE000 nº NUM003 de San Sebastián/Donostia, para ducharse y cambiarse de ropa, por entender que el acusado tenía otras opciones para cubrir dichas necesidades de aseo personal compatibles con el cumplimiento de la pena que pesaba sobre él, como acudir a los servicios sociales.
La parte recurrente muestra su discrepancia con la decisión de instancia pero ni identifica donde radique el error en el que haya incurrido el Juzgador, ni especifica tampoco la prueba ó pruebas demostrativas del error limitándose a aludir al elenco probatorio desplegado en el acto del plenario. En todo caso diremos que ninguna prueba se ha practicado en orden a acreditar que el acusado hubiera agotado los medios alternativas lícitos para solventar aquellas necesidades antes de acudir a casa de una amiga que conlleva el quebrantamiento de la pena, medios ó recursos alternativos que existen claramente, pues como razona el Juzgador el acusado podía acudir a instituciones protectoras, entre otros, los servicios sociales comunitarios.
Por lo que ha rechazarse la operatividad en grado alguno del estado de necesidad invocado.
A este motivo de recurso en cuanto a la no aplicación de la atenuante de toxicomanía se adhiere el Ministerio Fiscal, por lo que se dará respuesta única.
No puede apreciarse la alegada infracción del principio acusatorio ni vulneración del derecho de defensa, por la no aplicación en la Sentencia apelada de la atenuante de drogadicción, por cuanto si es lo cierto que el Ministerio Fiscal en fase de calificación definitiva modifica el escrito de conclusiones provisionales postulando la concurrencia de la atenuante de drogadicción, la acusación pública no es la única parte acusadora en los presentes autos, y la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (por adhesión al escrito de acusación del Ministerio Fiscal folios 97 y 98), en las que no se incluía dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, y discutió la procedencia de su apreciación.
En cuanto al error en la valoración de la prueba, previamente conviene recordar la jurisprudencia existente sobre las consecuencias penológicas de la drogadicción.
Entre otras muchas, la STS de 1 de febrero de 2011, con cita de las SSTS 1029/2010 de 1 de Diciembre y 16/2009 de 27 de Enero , sobre las consecuencias penológicas de la drogadicción, pone de manifiesto que éstas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6 (actual artículo 21.7 del CP).
Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal pueden sintetizarse del siguiente modo:
1)Requisito biopatológico, esto, es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las bebidas alcohólicas, las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
2)Requisito psicológico,o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.
3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').
4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.
Pues bien, la doctrina de esta Sala, continúa diciendo la STS de 1 de febrero de 2011, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga o el alcohol, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS de 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003).
Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto al alcohol o las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02). En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98, en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo ).
En proyección de las anteriores consideraciones al caso, examinadas las actuaciones y en particular la prueba documental consistente en el certificado de Proyecto Hombre, las alegaciones de la Defensa y del Ministerio Fiscal no pueden prosperar.
El Juzgador de instancia declara probado que a la fecha de los hechos el acusado era policonsumidor de drogas tóxicas, pero deniega la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , al considerar que del certificado de Proyecto Hombre no se desprende que dicho consumo hubiera supuesto una afectación de sus facultades volitivas e intelectivas al tiempo de cometerse los hechos.
Y esta Sala no puede sino ratificar dicho pronunciamiento, ya que si el acusado señaló que se había iniciado el consumo de sustancias estupefacientes 5-6 años antes de la ruptura de la relación de pareja con la Sra. Nicolasa y ésta declara que durante la relación fue floreciendo que consumía alcohol más de lo normal y también spedd básicamente y que consumía bastante , y queda probado por el certificado de Proyecto Hombre que inicio tratamiento en diciembre de 2019, los datos expresados son insuficientes para concluir probado no sólo a la fecha de los hechos el acusado se encontrara bajo la influencia del alcohol y/o de sustancias estupefacientes, si no la correspondiente merma en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas, y el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, siendo necesario acreditar que el consumo de esas sustancias cause un deficit en la capacidad de culpabilidad, bien por su inmediatez a los hechos, bien porque su carencia conlleva un síndrome serio de abstinencia o bien porque su profundidad y duración han causado un evidente deterioro de las facultades que se refieren al conocimiento y a la voluntad.
Viene a razonar el Magistrado 'a quo' que habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la pena de prisión de 8 meses por la compensación de la agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía y no apreciándose ésta última, procede imponer el mínimo legal imponible en aplicación de la regla 3ª del art. 66.1 CP y con arreglo al criterio del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del 27-11-2007 que establece 'El anterior acuerdo de esta Sala, en fecha 20- 12-2006, debe ser entendido en el sentido de que el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones , siempre que la pena solicitada se corresponde con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando al pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.
Atendiendo a dicha motivación, en primer lugar, obvia el Juzgador que el Ministerio Fiscal no es la única parte acusadora, y como se ha señalado más arriba, la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por adhesión al escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 97 y 98), donde la pena solicitada es de un año de prisión, la máxima legalmente previsto en el art. 468.2 CP , por lo que el recurso al criterio del precitado Acuerdo no sería correcto.
Y en segundo lugar, como informa el Ministerio Fiscal el Juzgador yerra en la determinación del mínimo imponible, ya que el mínimo de la mitad superior en el arco penológico de 6 meses a 1 año de prisión, es la pena de 9 meses y un día de prisión.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marco Antonio y adhesión parcial al mismo formulado por el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de procedimiento abreviado juicio rápido nº 282/19, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad el Fallo de la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.