Sentencia Penal Nº 191/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 59/2022 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 59/22.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL nº 3 DE BURGOS.

Proc. Origen Nº 227/21.

ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NÚM.00191/2022

En Burgos, a veintiseis de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por CALUMNIAcontra Abelardocuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Doña Natividad de los Angeles Santo Tomás Zotes y defendido por el Letrado D. Alvaro M Ontoso Terradillos; como Acusación Particular DIRECCION000 C.B representada por el Procurador D. Marcos Mª Arnaiz de Ugarte y asistido por el Letrado D. David Pomar Requejo; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por esta última, figurando como apelado el acusado, siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 85/22 de fecha 16 de marzo de 2.022, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' Lourdes, esposa de Abelardo, trabajó en la residencia de la tercera edad 'Las Eras' de la localidad de Vadocondes, aproximadamente entre los meses de septiembre y noviembre de 2020. El día 30 de noviembre de 2020 Abelardo, esposo de Lourdes, publicó en el perfil de dicha residencia en la red social Facebook un mensaje con el siguiente contenido: 'Maltrato a ancianos, odio a las trabajadoras extranjeras por parte de una de las jefas'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 85/2022 recaída en la primera instancia de fecha 16 de marzo de 2022, dice literalmente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Abelardo en relación a la comisión de un DELITO CONTINUADO DE CALUMNIAS CON PUBLICIDAD de los artículos 205, 206 y 74 del Código Penal; las costas de la presente causa han de ser declaradas de oficio.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por DIRECCION000 C.B, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 4 de Marzo de 2.019.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia absolutoria en relación al delito del que era acusado Enrique con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por DIRECCION000 C.B alegando:

.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión por falta de motivación de la sentencia con infracción de los dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la CE.

Se alega que en los hechos probados se habla únicamente de un mensaje pero que se acusó también por el mensaje de Facebook 'pésima, odio a las trabajadoras extranjeras por parte de una de las jefas, vi como se maltrataba a un anciano'. Que también acusó por una reseña de Google aún publicada que decía 'maltrato a los ancianos, desprecio a las trabajadoras extranjeras por parte de algunos jefes'.

Que el acusado fue interrogado sobre esas dos publicaciones que no se recogen en los hechos probados si bien aquél las negó. También fueron preguntados el resto de testigos sobre aquellas publicaciones no reconocidas por el acusado.

Por parte del juez no se ha entrado a valorar el resto de publicaciones que la ahora recurrente atribuya a D. Abelardo. De forma que hay hechos que la recurrente atribuye al acusado y que no han sido declarados probados o no probados.

Por ello, se solicita se declare la nulidad de la sentencia para que se dicte una nueva resolución nueva, más y mejor fundada.

.- Error en la valoración de la prueba. Se alega que Lourdes, esposa del acusado, trabajó en la residencia de la tercera edad 'Las eras' de la localidad de Vasdocondes aproximadamente entre los meses de septiembre y noviembre de 2020. Si bien, de la prueba practicada no se señala que fue despedida y ello es un hecho relevante que debe ser incluido en la sentencia ya que dicho hecho revela ánimo de revanchismo y de difamar y agraviar a la recurrente.

.- Error en la aplicación e interpretación del artículo 205 del Código Penal, del artículo 206 y de la jurisprudencia que lo interpreta ya que en los mensajes objeto del juicio se identifica al autor de los maltratos y desprecios por razón de raza o etnia.

Por todo ello, se solicita como petición principal que se revoque la resolución recurriera y en su lugar se dicte otra por la que se condene a Abelardo en los términos señalados en las conclusiones definitivas con condena en costas y como petición subsidiaria que se proceda decretar la nulidad de la sentencia recurrida por falta de motivación que provoca indefensión acordando devolverla al órgano judicial para que dicte otra donde valore la prueba y motive suficientemente contra la que podrá interponerse el recurso correspondiente.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que se ha solicitado en segunda instancia la condena de una persona acusada que ha sido absuelta del delito de calumnia, debe comenzarse recordando que a partir de la trascendental sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , que viene a modificar el criterio precedente, establece la doctrina -vinculante para los órganos jurisdiccionales a tenor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la L.O.P.J .-, conforme a la cual la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria, sin la práctica de nuevas pruebas ante el órgano 'ad quem', supone -con las matizaciones que posteriormente se dirán en cuanto a las pruebas personales- una infracción de la presunción de inocencia, en tanto que ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo .

Por consiguiente, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento penal, puesto que no ha presenciado las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de contradicción e inmediación ante el propio órgano de apelación.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, sí lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

El propio Tribunal Constitucional ha precisado o matizado el alcance de su doctrina, así en sentencia 170/2002 , de 30 de septiembre , expone que no resulta de aplicación cuando la condena en segunda instancia, frente a la inicial absolución que se revoca, no se basa en una nueva valoración de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos; la sentencia 113/2005, de 9 de mayo , expone que no cabe apreciar vulneración del derecho al proceso con todas las garantías, por cuanto la condena en segunda instancia se ha fundado sobre una diferente calificación jurídica -para lo que ninguna incidencia tiene la inmediación ni las demás garantías inherentes al juicio oral- y no sobre una diferente ponderación acerca de la credibilidad de las declaraciones testificales; la 143/2005, de 6 de junio, señala que 'la prueba de cargo que sustenta la condena es la pericial presentada por la acusación... prueba que, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado, sí podía ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes están expuestas las razones que puedan hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan'; y la sentencia de 338/2005, de 20 de diciembre , en lo que sería un paso más expone la necesidad de 'distinguir entre aquellos supuestos en los cuales la nueva valoración de la declaración se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició con inmediación, de aquellos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de este mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada'.

Continúa afirmando la referida STC 338/05 , que '..... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre ; 347/06, de 11 de Diciembre ; 43/07, de 26 de Febrero ; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre (SAP Madrid antes mencionada).

En consecuencia, tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humano, han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, restricción que afecta a la revisión fáctica de los hechos declarados y tenidos por probados, siendo únicamente posible el proceder a su revisión jurídica, es decir, siempre y cuando se mantenga la declaración de hechos probados contenidos en la sentencia recurrida.

Dicha posibilidad de revocación de las sentencia absolutorias no se ha visto alterada por la regulación del actual art. 790.1 de la LECr., introducido por la Ley 41/2015, que ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad pero tal limitación se refiere únicamente a los casos que se base en error en la valoración y en este caso no se pide una nueva valoración de las prueba de carácter personal practicadas en el acto de juicio.

Partiendo de la Jurisprudencia expuesta, nuestro análisis debe ceñirse a una perspectiva estrictamente jurídica que es determinar si los hechos probados recogidos en la sentencia de primera instancia pueden incardinarse o no en un delito de calumnias del artículo 205 y 206 del Código Penal que es por el que se solicita condena en el suplico del recurso.

Pues bien, para abordar la cuestión material planteada en el escrito de recurso, en el que se alega indebida aplicación del art. 206 del Código Penal y, en base a ello, interesa que la Sala entre a valorar la concurrencia de los requisitos del delito imputado, cabe recordar que, en cuanto al delito de calumnia, el art. 205 CP señala que: ' Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'; señalando el art. 206 CP que: ' Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad'. Y, el art 211 CP que: La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.

Pues bien, como decíamos en la sentencia n.º. 51/12, de 31 de enero, la doctrina del Tribunal Supremo que establece los elementos del tipo al que nos estamos refiriendo, al tenor literal siguiente: el delito de calumnia como entre muchas señala ostenta los requisitos siguientes:

a.- imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro una infracción criminal de tal rango, es decir, de las más graves y deshonrosas que la ley contempla, en la inicial y básica distinción entre delitos y faltas advertida ya en el mismo quicio del Código punitivo;

b.- dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, atendiendo al criterio hoy imperante de la 'actual malice' sin olvidar los requerimientos venidos de la presunción de inocencia;

c.- no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor;

d.- dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, tratarse de delito público; y

e.- en último término ha de precisarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar, vituperar o agraviar al destinatario de esta especie delictiva; voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus infamandi revelador del malicioso propósito de atribuir a otro la comisión de un delito, con finalidad de descrédito o pérdida de estimación pública, sin que sea exigible tal ánimo como única meta del ofensor, bastando con que aflore, trascienda u ostente papel preponderante en su actuación sin perjuicio de que puedan hacer acto de presencia cualesquiera otros móviles inspiradores, criticar, informar, divertir, etc., con tal de que el autor conozca el carácter ofensivo de su impugnación, aceptando la lesión y el menoscabo del honor resultante de su actuar.

El Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 12 de diciembre de 2016 establece que, 'en el auto del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2.009 --recaído en la causa especial n.º. 67/04 -- puede leerse que:

'en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo.

En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 856/97 14 de junio ).

Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'.

En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido ( sentencia del Tribunal Supremo n.º. 192/01 14 de febrero).

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que no se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de calumnia imputado por la Acusación Particular, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que discrepar por las razones que se exponen en la sentencia recurrida pues el mensaje que se recoge en los hechos probados carece de la concreción suficiente para su tipificación penal como delito de calumnia, pues de su contenido no se acredita la mención o imputación de hechos concretos, inequívocos a persona concreta.

Así las cosas, y vistos los motivos y el suplico recursivos, se constata que los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida no pueden incardinarse en un delito de calumnias de los artículos 205 y 206 del Código Penal pues debiendo añadirse que el relato de hechos probados tampoco recoge que fueran falsas las afirmaciones que se contienen en el mensaje de faceebook recogido en los hechos probados, pues no bastaría con recoger que las expresiones calumniosas se hacían con claro y temerario desprecio a la verdad, pues sería una expresión que no es descriptiva de lo acontecido, sino que se limitaría a sintetizar la conclusión sin base fáctica de soporte y reproduciendo la misma locución que el tipo penal reclama.

De este modo, el relato fáctico omite cualquier expresión de lo ocurrido que pueda reflejar la concurrencia o ausencia del elemento de la falsedad que se exige en el delito de calumnias. Una ausencia de descripción fáctica del elemento del tipo penal, que excluye la posibilidad de aplicar la norma punitiva que sirve de base a la condena. Por lo que no es posible llegar a dictar una sentencia condenatoria de un delito de calumnias, como pretende la recurrente, con el relato fáctico que figura como tal en el relato de hechos probados, pues aparte de los ya dicho por el juez de instancia sobre el carácter genérico del mensaje además se exigiría que figurase en el relato elementos descriptivos sobre el conocimiento que tenía el acusado sobre la falsedad.

Por lo tanto, los hechos probados recogidos en la sentencia no pueden incardinase en el tipo previsto y penado en el artículo 206 y 206 del Código Penal debiendo desestimarse el recurso presentado por la acusación particular en su petición principal de que por esta sala se dicte sentencia condenatoria.

TERCERO.-La parte recurrente como petición subsidiaria solicita se acuerde la nulidad de la sentencia por indefensión acordando devolverla al órgano judicial para que dicte otra donde valore la prueba y motive suficientemente conta la que se podrá interponer el recurso correspondiente.

Para dar respuesta a las alegaciones de la parte, resulta de interés citar la doctrina constitucional y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española pro falta de motivación de resoluciones judiciales que han de revestir la forma de auto o de sentencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 912/2016, de 1 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) declaró (Décimo Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

Las SSTS. 24/2010 de 1.2 y 544gt;/2016 de 21.6 recogen la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento '.

Las STS. 483/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9 , explican que las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes , pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva ».

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley , permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Según Jurisprudencia STS. 584/98 de 14.5 , por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar , tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

Sin duda, puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los Tribunales, cualquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la primera como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 de la LOPJ .

Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras STS núm. 715/2002, de 19 de abril y núm. 2505/2001, de 26 de diciembre , opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental -en el sentido casacional del término-, en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que ésta encierra.

b) Motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal en el art. 66 párrafo 1 º, también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP -, vistas procesales y las consecuencias accesorias - art. 127 y 128 CP -. '

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el motivo de impugnación ha de ser rechazado.

Se nos dice que en los hechos probados de la sentencia no se recoge nada en relación a otros dos mensajes por los que se formulaba acusación uno en Facebook y otro en 'Reseñas Google', mensajes respecto de los cuales en el fundamento de derecho segundo de la sentencia sí se razona que no han resultado probados por no haber sido reconocidos por el acusado, motivación breve pero existente, debiendo señalarse que el artículo 142.2º de la Lecrim lo que exige es consignar los hechos probados que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, pero como ha señalado reiteradamente el TS no se exige una narración en negativo, pues entonces no estaríamos ante un factum sino ante un contra-factum.

La cuestión relativa a no recoger en los hechos probados de la sentencia que Lourdes, esposa del aquí acusado Abelardo, fue despedida de la residencia de la tercera edad 'Las Eras' de la localidad Vadocondes, no puede dar lugar a declarara la nulidad de la sentencia por cuanto en los hechos probados ha de recogerse lo que resulte relevante para avalar la decisión que adopte el juzgador y en este caso se ha cumplido dicho mandato.

Respecto a la falta de fundamentación señalar que acordar la nulidad de la sentencia y al encontrarnos ante una sentencia absolutoria, correspondía al ahora recurrente de conformidad con el artículo 790. 2 de la Lecrim especificar en su escrito la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada y nada de eso se hace en el recurso pues ni siquiera se nos dice qué pruebas son esas que permitirían dar por acreditado que el acusado es el autor de los mensajes que el juez no atribuye a Abelardo.

Por todo ello, procede también desestimar la petición de nulidad que de forma subsidiara se recoge en el recurso de apelación.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la sentencia nº 85/22 dictada en fecha 16 de marzo de 2.022 por el Ilmo. Sr. Magistrad - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa 227/21, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.