Sentencia Penal Nº 191/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 85/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934584

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GRUPO DE TRABAJO CGG

37051530

N.I.G.:28.131.00.1-2019/0000003

Procedimiento sumario ordinario 85/2021

Delito:Del homicidio y sus formas

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 11/2019

SENTENCIA Nº 191/2022

Iltmos. Sres.:

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (Presidente)

Dª. CARMEN HERRERO PEREZ

Dª. MARIA DEL PILAR CASADO RUBIO

En Madrid, a 25 de marzo de 2022.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMOQUINTA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como sumario por delito de homicidio en tentativa, robo con violencia y tenencia ilícita de armas contra Jose Pablo, nacido el NUM000.1965 en Madrid, hijo de Pedro Francisco y de Inés, con DNI NUM001, domiciliado en DIRECCION001, y sin antecedentes penales, solvente, en libertad por esta causa, defendido por el Abogado D. José Luis Laso DÂ?hom y representado por el Procurador D. Francisco Montalvo Barragán. Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Sonia Gandolfo Barja. Y la acusación particular representada por el Procurador D. José Miguel Sempere Meneses, y asistida de la Letrado Dª. Paloma López Sánchez. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expone la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección, tras evacuar las partes los respectivos escritos de calificación, fueron convocadas las partes a juicio oral, que se celebró el día 24 de marzo de 2022.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, en grado de tentativa con arreglo a los artículos 16 y 62 del Código Penal, considerando autor a Jose Pablo, no concurriendo circunstancias modificativas, procediendo a imponer al acusado las penas de 8 años de prisión más accesorias y que indemnice Aureliano con 35.900 euros.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, en grado de tentativa con arreglo a los artículos 16 y 62 del Código Penal, considerando autor a Jose Pablo, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, solicitando las penas de 10 años de prisión más accesorias y que indemnice Aureliano con 53.116,02 euros

TERCERO. -En igual trámite la defensa mostró su disconformidad con la acusación y solicitó la absolución del acusado. Alternativamente solicitó la aplicación de la eximente de legítima defensa, la semieximente o atenuante de alteración psíquica, la atenuante de arrebato u obcecación, o el desistimiento voluntario.

CUARTO. -En el acto de juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, salvo las renunciadas.

QUINTO. -En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

UNICO. -El acusado Jose Pablo, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, el día 31 de diciembre de 2018, sobre las 21,30 horas, cuando se encontraba paseando a sus perros tuvo un primer incidente, en las inmediaciones de la calle Real de la localidad de DIRECCION001 sin mayores consecuencias, con varios jóvenes, entre los cuales se encontraba Aureliano. Después de un intercambio de palabras, el acusado se marchó del lugar hacia su domicilio, no sin antes decirles a los jóvenes que ahora volvía, para regresar.

Transcurridos unos diez minutos, Jose Pablo volvió al lugar en compañía de su ex mujer y de su hijo, menor de edad. Se dirigió directamente a los tres jóvenes y se encaró con Aureliano, comenzando con él una discusión verbal, en el curso de la cual el acusado, asestó a Aureliano un navajazo en el abdomen con el arma que portaba, una navaja de 22 cm de largo y 9 cm de hoja, con la intención de acabar con su vida; tras ello los acompañantes de Aureliano lograron arrebatar al acusado la citada navaja y la arrojaron a unos arbustos cercanos, en el cauce seco de un arroyo, siendo recuperada posteriormente por Agentes de la Guardia Civil.

Como consecuencia de la agresión Aureliano, de 28 años de edad en la fecha de los hechos en cuanto nacido el NUM002-1990 sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca penetrante toracoabdominal izquierda, y como consecuencia de ello hemoperitoneo, perforación aislada de colon transverso, peritonitis fecaliodea, herida penetrante en hemidiafragma izquierdo con lesión de vasos diafragmáticos, neumoperitoneo, contusión lóbulo pulmonar inferior izquierdo, hemotórax, shock hemorrágico, infección de herida quirúrgica, anemia aguda y meralgia (hipoestesia) parestática de muslo izquierdo, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico consistente en cirugía urgente (laparotomía abdominal y toracomtomía anterolateral izquierda) para sutura de perforación de colon, sutura diafragmática y hemostasia por hemotórax masivo, curas periódicas hospitalarias, sedoanalgesia, hemotransfusión, fisioterapia respiratoria, terapia de presión negativa VAC en abdomen, tratamiento farmacológico así como nueva cirugía para reparar la secuela que presentaba, denominada eventoplastia, tardando en curar un total de 267 días, de los cuales 3 fueron de perjuicio personal muy grave (ingreso en UCI o similar), 25 de perjuicio personal particular gravea (estancia hospitalaria) y 224 de perjuicio personal particular moderado y 15 de perjuicio personal básico, quedando como secuelas parestesias de partes acras (EII), valorado en 2 puntos y perjuicio estético moderado consecuencia de las cicatrices, valorado en 10 puntos, todo ello de conformidad con los informes médicos de sanidad.

Las anteriores lesiones, todas ellas complicaciones de la herida penetrante toracoabdominal, son de alto riesgo vital por lo que de no haber sido asistido Aureliano en el hospital de forma inmediata, podrían haberle causado la muerte, circunstancia ésta asumida y aceptada por el acusado.

En la fecha de los hechos el acusado estaba diagnosticado de DIRECCION002 y recurrente en seguimiento continuado desde 2017, aunque con antecedentes desde 1998. También había presentado en el pasado episodios de falta de control de impulsos, episodios agresivos y violentos y ansiedad.

El acusado tenía prescrito tratamiento farmacológico para las citadas patologías. Por ello pese a no haberlo tomado el día de los hechos, la impregnación residual de la medicación evitó que se produjese una alteración de las funciones psíquicas, no estando afectadas por lo tanto sus capacidades intelectivas ni volitivas.

Jose Pablo, antes del juicio, consignó en la cuenta de este Tribunal la cantidad de 35.900 euros, para hacer frente a sus responsabilidades civiles.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados han resultado probados por la prueba practicada en el juicio.

Por la declaración de la víctima, de los testigos Estanislao y Eulalio, así como del propio acusado, ha quedado acreditado tanto el primer incidente, como el segundo acaecido diez minutos después, reconociendo todas las circunstancias de lugar y tiempo.

Aureliano, coincidiendo con el testimonio de Estanislao y Eulalio, ha referido de forma clara y contundente como Jose Pablo se dirigió directamente a él, y notó un golpe en el abdomen, y tras este ver como manaba sangre de su cuerpo, Eulalio ha referido como tras lo anterior vio la navaja en la mano de Jose Pablo, se la pudo arrebatar, y entregó a Estanislao, quien la arrojó a unos matorrales.

Jose Pablo ha reconocido que se encaró con Aureliano, y que la navaja era suya y la llevaba en aquel momento, pero ha negado que fuera el autor del apuñalamiento.

La declaración del hijo del acusado, que contaba con nueve años de edad en el momento de los hechos, que ha sido explorado en el juicio, es plana y sin matices, carente de lógica, inexplicable cuando en contra de lo que dice su propio padre da una versión de la aparición de la navaja imputándola a la víctima y sus amigos y no a su progenitor. También resulta inexplicable cuando manifiesta que concluido el incidente señala que no vio ningún herido y que los tres jóvenes se marcharon sin incidencias. Teniendo en cuenta la edad del menor cuando sucedieron los hechos es evidente que ha reelaborado el relato de forma incoherente a como realmente sucedieron los hechos por lo que su testimonio resulta inverosímil.

Con toda la anterior prueba personal directa, este Tribunal ha llegado al pleno convencimiento que Jose Pablo, consciente y voluntariamente clavó la navaja a Aureliano causándole las heridas descritas.

El agente de la Guardia Civil NUM003, ha referido como detuvieron a Jose Pablo tras tener conocimiento del incidente y como en el registro personal le encontraron la funda de la navaja. Los dos agentes que han depuesto ha referido como con la ayuda de Estanislao encontraron la navaja junto a unos matorrales en el cauce seco del rio que atraviesa DIRECCION001.

Las heridas sufridas por Aureliano resultan de los documentos obrantes en la causa, sobre la atención médica que le fue prestada, y por los informes de la forense Sra. Agueda, que en el acto del juicio de forma contundente ha expuesto que las heridas hubieran sido letales, de no haber recibido la víctima la atención médica de urgencia.

Los días de curación, tratamiento médico y quirúrgico, así como las secuelas están probadas por el informe de la forense.

Por los informes forenses, tanto de la Dra. Agueda, como de los psiquiatras que han depuesto, está probado que Jose Pablo estaba diagnosticado de DIRECCION002 y recurrente y había presentado en el pasado episodios de falta de control de impulsos, episodios agresivos y violentos y ansiedad.

Sin embargo, como ha señalado la Dra. Agueda y hace suyo este Tribunal, en el momento de los hechos Jose Pablo no tenía afectadas sus capacidades intelectivas ni volitivas.

Los dos psiquiatras al informar sobre la impulsividad de Jose Pablo ante estímulos externos, no han podido explicar, como habiéndose marchado del lugar tras el primer incidente, y al volver unos diez minutos después, esto es tras un período de reflexión, pudo afectarles a sus capacidades. Por lo que estimamos que no tenía afectadas sus capacidades intelectivas ni volitivas.

Todo lo anterior ha llevado al Tribunal a tener por probados los hechos descritos.

SEGUNDO. - Estos hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, en grado de tentativa acabada, de los artículos 16 y 62 del Código Penal.

La acción de clavar el cuchillo en el abdomen de Aureliano, que le causaron la herida por arma blanca penetrante toracoabdominal izquierda, y como consecuencia de ello hemoperitoneo, perforación aislada de colon transverso, peritonitis fecaliodea, herida penetrante en hemidiafragma izquierdo con lesión de vasos diafragmáticos, neumoperitoneo, contusión lóbulo pulmonar inferior izquierdo, hemotórax, shock hemorrágico, infección de herida quirúrgica, anemia aguda y meralgia (hipoestesia) parestática de muslo izquierdo, lesiones que hubieran resultado letales de no haberse procedido a la intervención de urgencia quirúrgica, justifica la aplicación del tipo penal descrito. Es en grado de tentativa acabada pues el agresor realizó toda la acción conducente al resultado, que no alcanzó por la intervención de los servicios médicos.

TERCERO. - De los delitos de homicidio en tentativa es responsable en concepto de autor Jose Pablo, que realizó la acción conducente a ese fin letal, sin conseguir su propósito.

La defensa ha planteado la ausencia de dolo en la conducta del acusado.

Como reza la STS de 8.10.10 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'. 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado'

La conducta de Jose Pablo es dolosa, en el sentido señalado por la STS de 24.04.01 'es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento - SSTS de 20 de Febrero, 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993 y 4 de Mayo de 1994, entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva - STS 187/98 de 11 de Febrero -, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso'.

Como señala la STS de 21.11.07 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos......Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico'.

En el relato de hechos probados se recoge que el acusado, consciente y voluntariamente, tras encararse con Aureliano, le asestó la puñalada, en esta conducta hay dolo directo, el agente asume y acepta sus consecuencias de sus actos. Así pues, en los hechos probados está presente el dolo, como la voluntad consciente encaminada a la realización de la acción', y en este sentido se ha de rechazar la pretensión de la defensa.

Así se ha pronunciado el auto del TS de 10/02/2022, 'La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004 )'.

CUARTA. - Por la acusación particular se ha expuesto que en los hechos probados concurre la agravante de abuso de superioridad del art. 22. 2ª CP.

Según expone el ATS de 10/02/2022 'Con respecto a la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal , hemos venido señalando (por todas, SSTS 257/2020, de 28 de mayo ; 684/2017, de 8 de octubre ; y 68/2021, de 28 de enero ) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

La jurisprudencia ha entendido que esta circunstancia requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo ( STS 651/2015, de 3 de noviembre ).

La agresión con la navaja forma parte del elemento del tipo del delito de homicidio, per se no representa la superioridad que se pretende, atendidas las demás circunstancias, como son que el agresor, era persona de 53 años, y se enfrentaba a tres jóvenes. No existe el desequilibrio implícito en el abuso de superioridad, y ello determina el rechazo de la aplicación de esta circunstancia.

QUINTA. - La defensa ha propuesto la aplicación de la eximente de legítima defensa, del número 4 del art. 20 CP.

La STS de 26.04.10 expone que 'debemos aquí recordar la constante doctrina de nuestra jurisprudencia que fija como requisitos de la exención: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12), y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en la Sentencia de este Tribunal núm. 1180/2009 de 18 de noviembre, recordando las núm. 527/2007 de 5 de junio y la núm. 1131/2006 de 20 de noviembre). De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia de este Tribunal núm. 1515/2004 de 23 de diciembre, el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada 'legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye'.

Falta el primero y primordial de los requisitos de esta eximente, esto es la agresión ilegítima, previa, por parte de la víctima que justifica la reacción del agresor. Del relato de hechos probados se desprende que, tras encararse Jose Pablo con Aureliano, sin ningún tipo de acometimiento ni físico ni verbal ni de carácter putativo por parte del segundo, el acusado le clavó la navaja.

Se ha de rechazar la concurrencia de esta eximente.

SEXTO. - La defensa de Jose Pablo, ha expuesto en su calificación definitiva la concurrencia de la eximente, semieximente o atenuante de alteración psíquica.

Para la STS de 22/02/2022 'La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006 de 24 de noviembre ; 455/2007 de 19 de mayo ; 258/2007 de 19 de julio ; 939/2008 de 26 de diciembre ; 90/2009, de 3 de febrero ; 983/2009 de 21 de septiembre ; 914/2009 de 24 de septiembre ; 29/2012 de 18 de enero ; 473/2017 de 26 de junio o 271/2018 de 6 de junio entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no sólo un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico- normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 51/2003 de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero )

En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y después se extrae operando con tal base biopatológica la conclusión pertinente sobre si el autor de la conducta delictiva actuó en el caso concreto comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24 de septiembre ; 983/2009 de 21 de septiembre ; 90/2009 de 3 de febrero ; 649/2005 de 23 de mayo ; 314/2005 de 9 de marzo ; 1144/2004 de 11 de octubre ; 1041/2004 de 17 de septiembre ; y 1599/2003 de 24 de noviembre , entre otras muchas). Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto'.

Establecemos en el relato fáctico que Jose Pablo en la fecha de los hechos el acusado estaba diagnosticado de DIRECCION002 y recurrente en seguimiento continuado desde 2017, aunque con antecedentes desde 1998. También había presentado en el pasado episodios de falta de control de impulsos, episodios agresivos y violentos y ansiedad. Sin embargo, concluimos que no estando afectadas por lo tanto sus capacidades intelectivas ni volitivas.

En la forma comisiva, no se aprecia la concurrencia de los elementos imprescindibles para dar lugar a la eximente, a la semieximento o a la atenuante. No basta con el diagnóstico del DIRECCION003, debe constatarse la afectación de las capacidades sensoriales, de modo que el agresor no sea capaz de evaluar su conducta, o tenga aminorada esa capacidad. En este caso entendemos que no estaban afectados sus sentidos, que conocía el alcance de su acción, y realizó la misma, tras un período de reflexión, tras el primer incidente, acudiendo al lugar donde se encontraban los jóvenes, consciente de que portaba la navaja y de que se iba a enfrentar a ellos. Con todo esto hemos de rechazar la concurrencia de cualquier circunstancia de alteración psíquica.

SEPTIMO. - De forma concurrente la defensa propugna la aplicabilidad de la atenuante de obrar por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación, del art. 21.3 CP.

Establece la STS de 10/06/2021 'El arrebato y la obcecación son reconocidas como circunstancias atenuantes en el artículo 21.3 del Código Penal .Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los perfiles que han de acompañar a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y así, en la STS 256/2002, de 13 de febrero , se señala que tanto el arrebato como la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influya en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso.

Presenta así dos elementos: a) El objetivo que lo conforma las causas o estímulos poderosos y b) El subjetivo que es la producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción.

La STS. 1003/2006 de 19.10 , compendia la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12 de noviembre , 1369/2003 de 8 de noviembre -, señalando que 'la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de -estado pasional-, que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de ' arrebato ' u 'obcecación'. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el ' arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 )'.

Por tanto, para la adecuada valoración de la atenuante se toman en cuenta lo siguiente:

a) Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre ).

b) La activación de los impulsos ha de ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia. El estímulo no debe ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro del marco normal de convivencia ( STS 1301/2000, de 17 de julio ). Por tanto, la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante ( STS 114/2021, de 11 de febrero ).

c) Tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado y

d) Tiene que existir también una relación causal entre estímulo y acción delictiva, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo'.

Ninguna circunstancia de las recogidas en los hechos probados justifica la aplicación de esta atenuante, existe un incidente previo, de carácter leve entre los jóvenes y el acusado, a pesar de la levedad, podría haber sido un estímulo para justificar de alguna manera la agresión, pero esto desaparece, cuando Jose Pablo, se marcha del lugar tras el incidente, va a su domicilio, y transcurridos unos diez minutos regresa acompañado de su mejer y su hijo, y portando una navaja. El impulso inicial ha desaparecido, se ha producido un tiempo de reflexión, y tras esto, con ánimo vindicativo vuelve a encontrarse con la víctima, no existe un furor pasional, sino un acto razonado, que excluye la aplicabilidad de esta circunstancia.

OCTAVO. - Solicita la defensa la aplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño.

Jose Pablo, antes del juicio, consignó en la cuenta de este Tribunal la cantidad de 35.900 euros, para hacer frente a sus responsabilidades civiles. Del examen de la pieza de responsabilidad, hemos de concluir que el esfuerzo realizado para consignar la cantidad, que coincide con la solicitada por la acusación pública, es merecedora de la atenuación de la responsabilidad, y por la cantidad y calidad, esta atenuación ha de considerarse como muy cualificada.

De la pieza de responsabilidad se desprende que el acusado carece de una situación económica holgada, no aparecen ni ingresos ni recursos ordinarios para hacer frente a la responsabilidad civil, y, a pesar de ello, ha ingresado una cantidad reparadora suficiente, por lo que aplicamos la circunstancia atenuante de reparación del daño.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 10/02/2022 'Pese a que es cierto que no cabe excluir en abstracto formas de reparación o mitigación del daño diferentes a las pecuniarias, lo que sí es necesario es que se haga con la finalidad prioritaria de afrontar las consecuencias del delito compensando el daño causado a los perjudicados de manera significativa'.

NOVENO. - En su alegato final, la defensa solicitó la aplicación del art. 16.2 CP, al considerar que se ha producido un desistimiento voluntario por parte del acusado.

No podemos estimar dicha solicitud, el mero examen del relato fáctico excluye esa posibilidad, Jose Pablo realizó todos los actos tendentes a consumar el homicidio, no desistió en ningún momento, fue la acción de los acompañantes de la víctima, los que evitaron que se consumara el fallecimiento de Aureliano, consiguiendo quitar la navaja al agresor, y llevar a la víctima al centro sanitario. Ninguna acción de desistimiento se ha probado en la conducta del acusado. Por lo que se rechaza esta pretensión.

DECIMO. - Procede imponer al procesado por el delito de homicidio en tentativa, con la atenuante muy cualificada de reparación del daño la pena de 4 años de prisión,con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena que se impone bajando en un grado la prevista para el homicidio intentado, no aplicando la pena mínima, dado que en la forma comisiva, consta la intención letal del agresor, se aprecia el uso de la navaja como elemento que asegura el delito así como la forma sorpresiva del acometimiento que si bien no ha sido calificada como alevosa, sorprende a la víctima y limita sus posibilidades de defensa lo que conduce a este Tribunal a apreciar estas circunstancias para imponer la pena que responde proporcionalmente al daño causado y al daño reparado, pero que no ha de ser inferior, atendidas todas las circunstancias concurrentes.

DECIMO PRIMERO. -En cuanto a la responsabilidad civil, Jose Pablo indemnizará a Aureliano con la cantidad total de 35.900 euros, que resulta de los siguientes conceptos, 600 euros por los tres días de estancia en la UCI, 3.750 euros por los 25 días de estancia hospitalaria, y 22.400 euros por los 224 días de curación con impedimento, y perjuicio personal particular moderado y 2.500 euros por los 15 días de curación no impeditivos.

Las secuelas se valoran en 6.650 euros.

DECIMO SEGUNDO. -La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas ( art. 123 del Código Penal).

Se condena a Jose Pablo al pago de las costas devengadas, excluyendo la mitad de las costas de la acusación particular. Imponiendo exclusivamente el pago de la mitad de las costas de esta acusación, dado que de forma temeraria solicitó la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, sin justificación suficiente, acusación que mantuvo en sus conclusiones definitivas y que ha sido rechazada por este Tribunal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Pablo como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 4 años de prisión,con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado indemnizará a Aureliano con la cantidad total de 35.900 euros por el conjunto de los perjuicios sufridos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonara el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso de los instrumentos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se condena a Jose Pablo al pago de las costas devengadas, excluyendo la mitad de las costas de la acusación particular. Imponiendo exclusivamente el pago de la mitad de las costas de esta acusación.

Firme que sea esta sentencia hágase entrega a Aureliano de la cantidad consignada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACION, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 846 ter, en relación con los arts. 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.