Sentencia Penal Nº 191/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 375/2022 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46102-41-1-2015-0003917

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000375/2022-CA -

Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000301/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VALENCIA

Instructor 1 Quart Poblet

De: D/ña. Fulgencio, ENVESO IMPORTACIONES, S.L. y Higinio

Abogado/a Sr/a. ARANDA RONCERO, JULIO ANTONIO, ARANDA RONCERO, JULIO ANTONIO y GONZALEZ CASATEJADA, CELEDONIO

Procurador/a Sr/a. NAVARRO SIMO, VICENTA, NAVARRO SIMO, VICENTA y GOMEZ MARTINEZ, CESAR JAVIER

Contra: D/ña. MINISTERIO FISCAL Ilma Sra Doña Maria Fe Gómez.

SENTENCIA Nº 191/22

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)

Magistrados/as

PEDRO ANTONIO CASAS COBO

MARTA CHUMILLAS MOYA

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En Valencia, a trece de abril de dos mil veintidós

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 20.12.2021, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado [PAB] con el numero 000301/2019.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Fulgencio, ENVESO IMPORTACIONES, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales VICENTA NAVARRO SIMO y dirigido por el Letrado JULIO ANTONIO ARANDA RONCERO; y en calidad de apelado/s, MINISTERIO FISCAL(Ilma Sra. Doña María Fe Gómez) ; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: se estima probado que:

'en fecha 4 de febrero de 2015, Fulgencio formuló denuncia como legal representante de la empresa ENVESO IMPORTACIONES, SL en la que manifestaba haber tenido conocimiento de que Higinio, a través de las sociedades SOMA YUA INQORT, SL y ROPA HINDU IMPORT, estaba haciendo uso ilegítimo de la marca SUNDARBANS de la que era titular ENVESO IMPORTACIONES S.L., según consta en la Oficina Española de Patentes y Marcas (con fecha de presentación de solicitud el 23 de noviembre de 2012 y fecha de concesión de registro el 5 de marzo de 2013).

Las referidas prendas se comercializaban en Valencia, a través de la empresa BANGLADESH FOREVER sita en la Avda Mas de I Oli nº 162 de Manises, y a través de las empresas BANGLADESH FOREVER sita en calle Ratlla del Bulbo no 7 del polígono la cerámica de Crevillente (Alicante), y SUMA YUMA IMPORT, SL sita en calle Andrés Gide nº 20 de Málaga.

Realizada inspección policial se incautaron aproximadamente 25.000 prendas de vestir, no resultando acreditado Higinio comercializara tales prendas con conocimiento del registro de la marca en España a favor de ENVESO IMPORTACIONES S.L'

.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Higinio del delito contra la propiedad industrial del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas. Alcense en su caso las medidas cautelares acordadas.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, en término de DIEZ DIAS transcurrido el cual se procederá a declararse su firmeza.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.

Así lo acuerdo, mando y firmo'

.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Fulgencio ENVESO IMPORTACIONES, S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 21.3.2022, señalándose para deliberación y resolución el inicialmente señalada para el 1.4.2022 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, en esencia, alega:

1.- Debe dictarse sentencia condenatoria. Expone jurisprudencia del TC y del TS. Insiste en que no pretende una nueva declaración de hechos probados, sino que éstos podrían mantenerse en su integridad. Por otro lado entiende que se ha hecho una interpretación incompleta de las evidencias aportadas pues no hay evidencia documental que acredite la existencia de sociedad o asociación entre acusado y acusador. Entiende que sin alterar los hechos probados se puede dictar una sentencia condenatoria pues el único medio de prueba que se valoraría es la documental. Para el caso de que no se acuerde la revocación solicita que se acuerde su nulidad dictando una sentencia con fundamentación jurídica correcta.

2.- Dice que de la documental y de las declaraciones se deduce que el acusado trabajó para el recurrente. Dice que es sorprendente que no existe evidencia de que las prendas intervenidas hayan sido fabricadas o importadas a instancias del recurrente. ni haya pagado costes de fabricación ni dado la orden de importación. Fueron intervenidas en un establecimiento del acusado (ahora ha solicitado que se le entreguen todas, no la mitad). conoce el registro debido a su actividad comercial y habría una producción paralela a la licita. Unos días después de la intervención trató de registrar la marca. las etiquetas reseñan una diferentes signatura del fabricante.

3.- La fábrica de prendas en Bangladesh la regentaba el amigo-testigo del acusado, reitera argumentos anteriormente expresados y realizando consideraciones jurídicas sobre la existencia de la infracción.

Solicita que se revoque la sentencia y se condene al acusado o subsidiariamente que se acuerde su nulidad subsanando las premisas jurídicas erróneas y valore de nuevo los hechos y pruebas practicadas dictando una nueva sentencia con fundamentación jurídica correcta subsanado los vicios incurridos a la hora de subsumir los hechos objeto del presente procedimiento en la conducta prevista en el art 274 CP.

El MF solicita la confirmación tras exponer que es necesario que quien recurre acredite una serie de requisitos que entiende que concurren a tenor de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.- Anticipamos, que la jueza ha valorado prueba lícita conforme a las exigencias impuestas por el canon constitucional que exige una exteriorización del proceso valorativo que se acomode a los dictados de la lógica y respete el derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia recurrida recoge:

'- Examinado el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, se concluye que la misma no ha resultado suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. El acusado ha manifestado que él y el denunciante han trabajado juntos desde hace muchos años, que eran socios, que compraban productos en Bangladesh de la marca Sundarbans, que dichos productos a veces iban a su almacén y otras veces al almacén del denunciante, que él tiene tiendas de ropa en España desde 1997, que tanto Fulgencio (el denunciante) como él vendían las prendas, que desconocía que Fulgencio hubiera registrado la marca en España, que dejaron de trabajar juntos 3 o 4 meses antes de la denuncia, que él desconocía que los nombres tenían que registrarse, que no sabía que Fulgencio era el titular exclusivo de la marca Sundarbans, que se enteró del registro de la marca cuando se hizo la intervención en su almacén, que desde 2012 ha traído ropa de la marca Sundarbans desde Bangladesh tanto para Enveso como para su tienda y desconocía que Fulgencio hubiera registrado la marca en el año 2013, que Fulgencio no se lo notificó y que desde 2013 hasta 2015 no recibió ninguna notificación para que se abstuviera de importar ropa de esa marca. Finalmente ha manifestado que en ocasiones compraban las prendas a Benito

Fulgencio ha manifestado que tiene registrada la marca Sundarbans, que decidió fabricar prendas en Bangladesh con esa marca y que el acusado era el intermediario en Bangladesh. Ha manifestado que las prendas incautadas las había fabricado el acusado por su cuenta, que no eran socios, que nunca repartieron ganancias, que desconocía la fabricación de prendas por el acusado, que conoce al acusado desde hace muchos años y dejó de trabajar con él mas o menos un año antes de la denuncia porque no estaba de acuerdo con la calidad de los productos, que las prendas de Sundarbans solo las comercializaba su empresa, que la marca Sundarbrans no la aportó el acusado y, que él sepa, no estaba registrada en Bangladesh. Ha manifestado que ha estado en alguna ocasión en la fábrica de Benito, que era quien en ocasiones les fabricaba las prendas, y que el acusado hacía de traductor, que nunca le ha dicho que el acusado y él fueran socios.

Finalmente ha manifestado que las relaciones comerciales comenzaron con el acusado hace unos 10 años, que le comunicó que había registrado al marca por conversaciones verbales, que no sabía que el acusado importaba su marca, que tras la concesión de la marca el 5 de marzo de 2013 siguió manteniendo relaciones comerciales con el acusado, que en la fábrica dieron el nombre de la marca al fabricante (el cual suele pedir certificación de la marca) y el acusado estaba allí y se tuvo que dar por enterado, y que no le dijo al acusado que dejara de comercializar la marca, que cuando tuvo conocimiento de los hechos puso la denuncia.

Finalmente se ha procedido a la lectura de la declaración del testigo Benito obrante al folio 203 y 204 del tomo 2 de las actuaciones, al no ser posible su localización y haberse practicado su declaración en fase de instrucción con contradicción de las partes, sin oposición formulada en el acto de la vista. El referido testigo manifestó en fase de instrucción, en declaración prestada en fecha 29 de abril de 2016 que 'exhibido el documento obrante la folio 77 del tomo 2 de la causa reconoce la firma obrante en el mismo como la suya, así como el contenido del mismo, que su relación profesional con Higinio es porque exportan juntos desde el año 2009, que el declarante exporta la mercancía a esta persona. Y en relación a Fulgencio y ENVESO IMPORTACIONES dice que conoce al Sr. Fulgencio ya que junto a Higinio son socios y ambos fueron a Bangladesh en el año 2010 y ambos tuvieron una reunión con el declarante en la cual acordaron importar mercancía a España. Que cuando habla de mercancía habla de una marca específica que es Sundarbans, que es una zona de Bangladesh que es conocida en todo el país por la cabeza de un tigre, que él tiene esta marca desde hace mucho tiempo. Que no ha visto ningún documento que acredite que Higinio y Fulgencio son socios pero verbalmente así lo han manifestado. Que ambos así se lo manifestaron. Que el declarante fabricaba las prendas Sundarbans, que el encargo de producir esas prendas en el año 2009 se lo ordenó en un principio Higinio y otro pedido que hicieron en el año 2010 ya fue hecho por ambos. Que dichos pedidos los facturó en el año 2009 a Higinio y el segundo a la empresa de ambos de la que no recuerda el nombre, pero el pedido lo firmaron los dos. Preguntado por si la empresa en cuestión fue Enveso Importaciones, manifiesta que sí. Que el diseño de las prendas de Sudarbans que él fabricaba lo hacían los diseñadores de su compañía pero en ocasiones desde España les mandaban el diseño para que lo fabricara su empresa. Que Flor de Enveso Importaciones estuvo en el año 2012 con otro compañero realizando diseños. Que dejó de producir prendas para Enveso en el año 2013. Que ha continuado teniendo relación comercial con Higinio, que le ha seguido haciendo pedidos hasta el año 2015. Que Higinio desde el año 2013 ha seguido importando con el nombre Sundarbans. Que desde 2009 hasta 2013 conjuntamente para Enveso importaban leggins, camisetas y sueters y algunos otros artículos. Exhibido el folio 40 del tomo 1 de la causa reconoce ese logotipo como el creado por su empresa en Banglasdesh . que las prendas que se importan conjuntamente a partir de 2010 eran las mismas tanto las solicitadas por parte de Higinio como de Fulgencio. Que su primer contacto profesional fue con Higinio y en esa primera compra ya le compró prendas con ese logotipo. Que posteriormente en 2010, cuando hacen la compra conjunta Higinio y Fulgencio también son prendas con ese logotipo. Que en la actualidad no tiene relación comercial con Fulgencio. Que con Higinio en la actualidad no tiene relación comercial con él.'

Finalmente, en relación a la prueba documental, es de destacar el atestado policial, con el resultado de la intervención efectuada, la documentación acreditativa del registro de la marca en la Oficina Española de Patentes y Marcas con fecha de presentación 23 de noviembre de 2012 y fecha de concesión 5 de marzo de 2013 y los informes periciales obrantes en las actuaciones, de los que se desprende que las prendas incautadas reproducen la marca registrada española y que en las etiquetas de las prendas dubitadas se observan los signos distintivos registrados de la marca Sundarbans, incorporando algunas prendas en el reverso de las etiquetas de cuello y en otras prendas en la etiqueta cosida en un costado interior de la misma los datos del importador, presentando también las indubitadas una etiqueta cosida o impresa en la misma zona del cuello la marca mencionada e incorporando otra etiqueta cosida en su interior donde consta el importador de la misma, constando un importador diferente en las etiquetas de las prendas dubitadas que en las indubitadas.

Expuesto el resultado de la prueba practicada, se estima que la misma no ha resultado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El delito básico contra la propiedad industrial se encuentra regulado en los artículos 273 a 275 del Código Penal , según nueva redacción por LO 1/2015. En ellos se penalizan un abanico diferenciado de conductas diversas que recaen sobre distintos grupos de objetos de la propiedad industrial, es decir se diferencian por el objeto material al que afectan.

Todos ellos, sin embargo, comparten los elementos esenciales del delito:

- Ausencia de consentimiento del titular del derecho en exclusiva.

- Existencia del registro.

- Conocimiento de la existencia del registro por el autor del ilícito.

- Finalidad industrial o comercial que se le dé al producto.

En este caso, denunciante y acusado mantienen versiones contradictorias. Mientras el denunciante afirma que el acusado y él no eran socios, que el acusado era un intermediario y que cuando dejó de trabajar con él el acusado comenzó a importar su marca con conocimiento del registro de la misma en España, el acusado afirma que el denunciante y él eran socios, que importaban conjuntamente la marca desde Bangladesh y que cuando dejaron de trabajar juntos él desconocía que denunciante tuviera registrada la marca Sundarbans.

Ciertamente no consta documentalmente que el acusado y el denunciante fueran socios, pero tampoco consta un contrato de intermediación. En todo caso, no existe duda de que ambos mantenían relaciones comerciales, pues este aspecto, sin perjuicio de la calificación de tales relaciones, es reconocida por ambos. Por otro lado, la versión de los hechos ofrecida por el acusado viene a ser corroborada por la testifical de Benito, fabricante en ocasiones de las prendas (hecho admitido por el denunciante) que manifiesta que el acusado ya le realizó pedidos de prendas con la marca Sundabans con anterioridad a que tanto el acusado como el denunciante le realizaran pedidos de la referida marca de forma conjunta. Y frente a la negativa del acusado de conocer efectivamente que el denunciante tuviera el registro de la marca en España desde el año 2013, no se ha aportado notificación alguna al respecto o prueba de la que pueda desprenderse con la certeza suficiente tal conocimiento, por lo que no puede descartarse que el acusado, tras la ruptura de relaciones comerciales, continuara con la actividad que venía ejerciendo sin conocimiento del registro de la marca a favor de la empresa titularidad del denunciante.

En definitiva, la versión de los hechos ofrecida por el acusado no puede ser descartada y la prueba practicada en el acto del juicio no ha resultado suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba suficiente sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo consistente en el conocimiento por parte del acusado del registro de la marca a favor del denunciante.

Y ante tales dudas no cabe sino dictar una sentencia absolutoria.'.

TERCERO.- Tutela judicial y acusaciones.

El particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona sino que a la víctima del delito le asiste el ius ut procedatur, es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997, FJ 2, en sentido similar 41/1997, FJ 5)' ( STC 120/ 2000, de 10 de mayo, FJ 4). O sea, dice la STC 163/2001, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4). Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

CUARTO.- La primera parte del suplico solicita que la condena sea dictada por este Tribunal por ser incompatible con la regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias ( art 790.2 LEcrim).

Por ello, la desestimación de esta parte del suplico es directa.

Desde esa perspectiva (petición de condena), incluso bajo la anterior regulación (previa a la reforma L 41/2015) el resultado habría sido similar. Y es que, lo que se desprende del recurso, es que se vuelva a valorar la prueba, entre ella necesariamente la prueba personal en cuanto vinculada a la ausencia de prueba documental que indica para llegar a una conclusión diferente y condenatoria, pues existe una imbricación directa entre la prueba personal y la no existencia de la documental alegada.

Al igual que en la STC 118/2013: ' La constatación de la anterior vulneración determina, como en los casos resueltos por las citadas SSTC 144/2012 y 43/2013 , también la del derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad de los acusados. En efecto, aunque en el presente caso se hayan tenido en cuenta por el Tribunal de apelación, además de una serie de pruebas personales (cuya ponderación hemos invalidado de acuerdo con la doctrina derivada de la STC 167/2002 ), otros elementos probatorios, como cierta documental y pericial, cuya valoración en principio sí puede válidamente realizarse en segunda instancia, en la forma expuesta, sin necesidad de reproducción en el debate procesal, dada su naturaleza, como ya dijimos, sucede que 'los datos derivados de estas pruebas están absolutamente imbricados con las declaraciones desarrolladas en el juicio por los acusados, testigos y peritos, pruebas de carácter personal necesitadas de inmediación, por lo que estos elementos probatorios carecen de eficacia probatoria autónoma desvinculados de estos testimonios, no siendo por sí solos suficientes para conformar prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia' ( SSTC 144/2012, FJ 6 , y 43/2013 , FJ 7).'

Aquí, la declaración de hechos probados que sustenta la decisión absolutoria se basa en una valoración razonable de la prueba personal (como puede verse en la transcripción de la resolución recurrida que hemos efectuado). Ello no significa que se considere y se califique como única opción valorativa de la información probatoria producida en el juicio la que realiza la Jueza en la sentencia, ni que fuera a la que llegaría necesariamente este Tribunal. La cuestión es que la doctrina constitucional impedía sustituir la convicción de la Jueza de instancia que estima no probados los hechos de la acusación cuando dicha conclusión se basa en la valoración racional del cuadro de prueba.

Por ello, en este supuesto bajo la anterior regulación la estimación del motivo sí superaría los límites revisores establecidos por la STC 338/2005 -vid. también, SSTEDH, Caso Spinu contra Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 , Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Almenara c. España de 15 de marzo de 2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Román Zurdo y otros c. España, de 8 de octubre de 2013 - pues sólo podría hacerse sustituyendo un discurso racional de valoración de la prueba directa realizado por la Jueza de instancia por otro discurso del tribunal de apelación de signo contrario elaborado en condiciones de no inmediación con un componente netamente aditivo de elementos de convicción.

QUINTO.- Nulidad de una sentencia absolutoria. Aspectos generales.

1.- El art 790.2 LEcrim señala: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Con carácter general por lo tanto, el precepto recoge:

a) insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica,

b) apartamiento notorio de las máximas de experiencia, o

c) omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La existencia de alguna de estas circunstancias debe ser acreditada por quien recurre.

2.- El art 792.2 LEcrim, indica: ' No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

La nulidad del juicio con otro Juez es algo que necesita un 'plus', por tanto es un efecto extraordinario:

1.- No cabe desconocer su impacto sobre el propio procedimiento y los intervinientes en el mismo (duración, nuevas declaraciones...).

2.- Se vuelve a someter al juicio oral y público y al riesgo de condena a quien ya lo ha sufrido (véase por ejemplo la quinta enmienda de la Constitución norteamericana),

3.- No es una repetición de un juicio sino un juicio nuevo, la acusación ya sabe la estrategia de la defensa y que es lo que no ha funcionado en el juicio anterior, y por lo tanto podría subsanarlo.

4.- Se aparta a un Juez que ha absuelto (lo cual debe relacionarse con la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal y la titularidad del derecho a la imparcialidad objetiva - ATC 63/1997-).

5.- De no existir una cuidadosa identificación y claridad en la causa de anulación, puedan existir riesgos derivados de que la anulación del juicio debido al dictado de una sentencia absolutoria pueda dar la apariencia de que es debido a que lo procedente era la condena del acusado/a.

Piénsese que la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 157/1993 (Pleno), de 6 mayo, rechazó la Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 309/1991, respecto del art. 219.10 LOPJ en cuanto que no prevé como causa de abstención y recusación el supuesto de que el mismo Juez que decidió ya el proceso fuera llamado de nuevo a resolver por haberse anulado su sentencia en razón de los vicios de procedimiento apreciados. Nuevamente el Auto del Tribunal Constitucional núm. 105/2001 (Sala Primera, Sección 2ª), de 4 mayo indicó la no previsión en el art. 219 LOPJ como causa el supuesto de que el mismo juez que decidió ya el proceso, sea llamado de nuevo a resolver por haberse anulado su sentencia en razón de los vicios de procedimiento apreciados: el derecho del acusado queda preservado mediante la reparación de las actuaciones viciadas y la consideración de las mismas por el juez, a efectos de apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado, debe ser mantenido o alterado.

Respecto del art 790.2 LEcrim, la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, no se trata de una mera divergencia con la valoración que se ha realizado. Debe justificarse una irracionalidad valorativa que implique la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que concluya en el dictado de una resolución ajena a la racionalidad.

Debe de ser un error que se muestre claro e incontrovertible, algo también predicable del ' apartamiento de las máximas de la experiencia'. En cualquier caso, en este punto se debe ser cuidadoso. Como señala la doctrina, el grado de aceptabilidad de una prueba puede verse condicionado por una serie de presupuestos e inferencias. En el sustrato de esta operación pueden existir asunciones implícitas de tipo muy general, determinadas por el contexto cultural en el que opera el sujeto y. por las estructuras de las que se sirve para determinar e interpretar los hechos. Debemos ser cuidadosos para no aplicar erróneamente determinadas nociones, o aplicar nociones no contrastadas, o directamente erróneas. Hay que ser muy precavido y distinguir entre lo que no es más que una traducción de leyes científicas de carácter general en los términos de sentido común y de la cultura media que se utiliza como ley de cobertura de la inferencia causal, o la expresión en lenguaje común de frecuencias estadísticas de un grado muy elevado que se corresponde con generalizaciones empíricas de un alto grado de probabilidad que además están sujetas a un control estadístico; de los supuestos en que esa noción carece de cualquier apoyo científico o estadístico y se dice fundada en la experiencia (algo totalmente indeterminado), pues en este último supuesto existen numerosas dudas sobre su fundamento epistémico, y por tanto es absolutamente problemático el recurso a las mismas como reglas de cobertura para formulación de una inferencia causal (pues no existiría un control de validez científica de la noción que fundamenta el razonamiento).

Íntimamente ligado a lo anterior es la omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Debe resaltarse que no se identifica con un razonamiento insuficiente o inadecuado, o que pueda entenderse incluido en el razonamiento general, sino una ausencia total de razonamiento sobre una prueba con potencialidad transformadora del resultado final.

También debemos tener en cuenta que el nivel de exigencia de la justificación no es el misma según se trate de sentencias absolutorias o sentencias condenatorias. La STC 169/2004, de 6 de octubre, argumenta lo siguiente: ' Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'.

Y la STC 23/2008: ' Este Tribunal también ha destacado la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem, la anulación de sentencias penales absolutorias con orden de retroacción de actuaciones, por la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal. Así, se ha incidido, en los casos en que se recurre en amparo sentencias penales absolutorias, en que no cabe la retroacción de actuaciones cuando se estimen vulnerados derechos fundamentales de carácter sustantivo de la acusación, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. A pesar de ello, también se ha puesto de relieve que el reconocimiento de este diferente estatus constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE , por lo que, ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir de las garantías del art. 24 CE a la acusación particular, este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos caso en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero , FJ 4).' Para después señalar supuestos en los que se había producido la anulación de un pronunciamiento absolutorio con retroacción de actuaciones.

Debe añadirse (como hemos señalado anteriormente) que ( STC 141/2006):

1.- no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4) y,

2.- tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.

SEXTO.- Petición de nulidad. Términos de la misma.

Se solicita subsidiariamente que se acuerde su nulidad subsanando las premisas jurídicas erróneas y valore de nuevo los hechos y pruebas practicadas dictando una nueva sentencia con fundamentación jurídica correcta subsanado los vicios incurridos a la hora de subsumir los hechos objeto del presente procedimiento en la conducta prevista en el art 274 CP.

El MF se opone en los términos expresados anteriormente

Hay que decir en primer lugar que el relato de hechos probados, por si solo y como tal relato, impediría la apreciación de la infracción en contra de lo que señala el recurrente. Basta para ello su mera lectura (se inicia diciendo '...formuló denuncia...' y posteriormente afirma que no se conocía el registro de la marca)

El recurrente entiende que existe un error en la valoración de la prueba sobre la relación entre ambos y el conocimiento del registro del modo que expone.

Del recurso debe ser rechazado. La sentencia recoge:

' En este caso, denunciante y acusado mantienen versiones contradictorias. Mientras el denunciante afirma que el acusado y él no eran socios, que el acusado era un intermediario y que cuando dejó de trabajar con él el acusado comenzó a importar su marca con conocimiento del registro de la misma en España, el acusado afirma que el denunciante y él eran socios, que importaban conjuntamente la marca desde Bangladesh y que cuando dejaron de trabajar juntos él desconocía que denunciante tuviera registrada la marca Sundarbans.

Ciertamente no consta documentalmente que el acusado y el denunciante fueran socios, pero tampoco consta un contrato de intermediación. En todo caso, no existe duda de que ambos mantenían relaciones comerciales, pues este aspecto, sin perjuicio de la calificación de tales relaciones, es reconocida por ambos. Por otro lado, la versión de los hechos ofrecida por el acusado viene a ser corroborada por la testifical de Benito, fabricante en ocasiones de las prendas (hecho admitido por el denunciante) que manifiesta que el acusado ya le realizó pedidos de prendas con la marca Sundabans con anterioridad a que tanto el acusado como el denunciante le realizaran pedidos de la referida marca de forma conjunta. Y frente a la negativa del acusado de conocer efectivamente que el denunciante tuviera el registro de la marca en España desde el año 2013, no se ha aportado notificación alguna al respecto o prueba de la que pueda desprenderse con la certeza suficiente tal conocimiento, por lo que no puede descartarse que el acusado, tras la ruptura de relaciones comerciales, continuara con la actividad que venía ejerciendo sin conocimiento del registro de la marca a favor de la empresa titularidad del denunciante.

En definitiva, la versión de los hechos ofrecida por el acusado no puede ser descartada y la prueba practicada en el acto del juicio no ha resultado suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba suficiente sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo consistente en el conocimiento por parte del acusado del registro de la marca a favor del denunciante.

Y ante tales dudas no cabe sino dictar una sentencia absolutoria.'

El razonamiento no es irracional y examina la ausencia de documentación a la que se refiere el recurrente. Además vemos que el testigo indicó:

'se ha procedido a la lectura de la declaración del testigo Benito obrante al folio 203 y 204 del tomo 2 de las actuaciones, al no ser posible su localización y haberse practicado su declaración en fase de instrucción con contradicción de las partes, sin oposición formulada en el acto de la vista. El referido testigo manifestó en fase de instrucción, en declaración prestada en fecha 29 de abril de 2016 que 'exhibido el documento obrante la folio 77 del tomo 2 de la causa reconoce la firma obrante en el mismo como la suya, así como el contenido del mismo, que su relación profesional con Higinio es porque exportan juntos desde el año 2009, que el declarante exporta la mercancía a esta persona. Y en relación a Fulgencio y ENVESO IMPORTACIONES dice que conoce al Sr. Fulgencio ya que junto a Higinio son socios y ambos fueron a Bangladesh en el año 2010 y ambos tuvieron una reunión con el declarante en la cual acordaron importar mercancía a España. Que cuando habla de mercancía habla de una marca específica que es Sundarbans, que es una zona de Bangladesh que es conocida en todo el país por la cabeza de un tigre, que él tiene esta marca desde hace mucho tiempo. Que no ha visto ningún documento que acredite que Higinio y Fulgencio son socios pero verbalmente así lo han manifestado. Que ambos así se lo manifestaron. Que el declarante fabricaba las prendas Sundarbans, que el encargo de producir esas prendas en el año 2009 se lo ordenó en un principio Higinio y otro pedido que hicieron en el año 2010 ya fue hecho por ambos. Que dichos pedidos los facturó en el año 2009 a Higinio y el segundo a la empresa de ambos de la que no recuerda el nombre, pero el pedido lo firmaron los dos. Preguntado por si la empresa en cuestión fue Enveso Importaciones, manifiesta que sí. Que el diseño de las prendas de Sudarbans que él fabricaba lo hacían los diseñadores de su compañía pero en ocasiones desde España les mandaban el diseño para que lo fabricara su empresa. Que Flor de Enveso Importaciones estuvo en el año 2012 con otro compañero realizando diseños. Que dejó de producir prendas para Enveso en el año 2013. Que ha continuado teniendo relación comercial con Higinio, que le ha seguido haciendo pedidos hasta el año 2015. Que Higinio desde el año 2013 ha seguido importando con el nombre Sundarbans. Que desde 2009 hasta 2013 conjuntamente para Enveso importaban leggins, camisetas y sueters y algunos otros artículos. Exhibido el folio 40 del tomo 1 de la causa reconoce ese logotipo como el creado por su empresa en Banglasdesh . que las prendas que se importan conjuntamente a partir de 2010 eran las mismas tanto las solicitadas por parte de Higinio como de Enrique. Que su primer contacto profesional fue con Higinio y en esa primera compra ya le compró prendas con ese logotipo. Que posteriormente en 2010, cuando hacen la compra conjunta Higinio y Fulgencio también son prendas con ese logotipo. Que en la actualidad no tiene relación comercial con Fulgencio. Que con Higinio en la actualidad no tiene relación comercial con él.' (el subrayado es nuestro).

Además de ser cierta la solicitud de registro a la que se hace referencia, este acto podría tener un significado opuesto (que se desconocía el registro).

La cuestión que se suscita, a partir de lo que recoge la sentencia recurrida parece que debe dilucidarse en otro orden diferente al penal, como mercantil o civil. Sin perjuicio de otros aspectos relevantes, no está de más indicar que en el proceso penal los hechos deben estar probados 'más allá de cualquier duda razonable', estándar que exige que la culpabilidad del imputado sea demostrada con un altísimo grado de confirmación, prácticamente equivalente a la certeza. Este estándar no es aplicable al proceso civil, donde uno de los criterios que se han planteado es el de 'probabilidad prevaleciente' (que, en esencia, se correspondería con la fórmula norteamericana de 'preponderance of evidence' y donde probabilidad no se refiere a frecuencia estadística o a la probabilidad cuantitativa en general, sino al grado de confirmación lógica que un enunciado obtiene sobre la base de las pruebas que a él se refieren).

Entendemos que la sentencia cumple el estándar de motivación de una sentencia absolutoria. Es evidente que no se justifica adecuadamente '.. la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' y no pueda ser incluida en el razonamiento general.

Por ello la sentencia debe ser confirmada, sentencia que además cuenta con el apoyo del representante del Estado (el Ministerio Fiscal)

SÉPTIMO.-En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

OCTAVO.- Recurso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 847.1. b) procede el recurso de casación: ' Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo', por tanto únicamente cabe la casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, cuando 'se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra misma norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal' .

A sensu contrario, resultan inadmisibles los recursos presentados por el motivo segundo del 849, esto es los basados en el error en la valoración de la prueba, es que es, precisamente lo que refiere el recurso cuestionando la aptitud y suficiencia de la prueba practicada en el juicio para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Acuerdo TS Sala II de 9.6.2016 señala:

'a) El art. 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos.'

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Fulgencio y ENVESO IMPORTACIONES, S.L.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.