Sentencia Penal Nº 1912/2001, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 96/2000 de 24 de Octubre de 2001

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, que condenó al procesado Héctor por el delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, estando el procesado recurrido representado por la Procuradora Sra. Castañeda González.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 6, instruyó sumario con el número 3/96, contra Héctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 2 de Noviembre de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que teniendo los funcionarios policiales adscritos al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Murcia sospechas de que el propietario de la cervecería ' DIRECCION000', sita en la Calle DIRECCION001 nº NUM000, NUM001, Héctor, mayor de edad, sin antecedentes penales, se venía dedicando a la venta de cocaína en su establecimiento, solicitaron la intervención del teléfono de su domicilio, número NUM002, y del teléfono del citado establecimiento, número NUM003, que se concedieron el 21 de Junio de 1.995 por el titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de esta capital. El día 28 de Junio, utilizando el teléfono del domicilio del acusado y a solicitud de éste, Jose Antonio avisó a su amigo Millán, consumidor habitual de cocaína y residente en Alicante, de que Héctor tenía a su disposición 'doscientos gramos de langostinos' que le había encargado, y que podía pasar a recogerlos al día siguiente. Sospechando que la expresión 'doscientos gramos de langostinos' hacía referencia en realidad a una determinada cantidad de cocaína, la Policía organizó un dispositivo con el fin de hacer un seguimiento a Millán en su viaje de Alicante a Murcia. Sobre las quince horas del día 29 de Junio, Millán llegó a la cervecería ' DIRECCION000', donde, después de comer, y a una señal del dueño del local, se dirigió con éste a un reservado situado en el interior de la cervecería, donde permanecieron unos minutos. Poco después, Millán se despidió y salió de la cervecería; tomó su automóvil, y partió en dirección a Alicante, si bien, antes de salir de Murcia, fue interceptado por la Policía, que procedió a detenerlo, interviniéndole dos papelinas de cocaína, de 0,44 y 0,49 gramos, respectivamente.

SEGUNDO: La Policía procedió posteriormente a practicar sendos registros en el establecimiento en el domicilio del acusado. En un pequeño almacén situado en el interior de la cervecería se ocuparon varias bolsas de plástico blancas recortadas; trozos de plástico blanco en forma de papelinas, envueltos en papel de aluminio, y un trozo de alambre negro. En el mueble de la cafetera del mostrador aparecieron un trozo de papel de aluminio y, en su interior, varios metros de alambre plastificado verde, similares al que se había utilizado para cerrar las papelinas intervenidas a Millán. En el domicilio del acusado se ocuparon varias cartillas de ahorros con un saldo de 1.100.067 pesetas en una, y 1.094.003 en otra; 390.000 pesetas en billetes y varios recortes y trozos de alambre de color negro.

TERCERO: No se considera acreditado que el acusado Héctor, entregase a Millán las dos papelinas de cocaína que fueron intervenidas a éste último por la policía tras su paso por el establecimiento de aquél.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA LIBRE ABSOLUCION de Héctor como autor responsable de un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas causadas.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- EL MINISTERIO FISCAL basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del art. 24 de la Constitución española en cuanto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a no causar indefensión.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de Octubre de 2001.

Fundamentos

PRIMERO Y UNICO.- El Ministerio Fiscal interpone un único motivo contra la sentencia absolutoria, que se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando la vulneración del artículo 24 de la Constitución en lo relativo al derecho a obtener la tutela judicial efectiva y a no causar indefensión.

1.- La vulneración constitucional alegada, radica en que el Tribunal sentenciador no ha valorado la principal prueba de cargo propuesta por el Ministerio Fiscal, de claro contenido incriminatorio, entrando únicamente a considerar si se habían cumplido o no los requisitos establecidos en los artículos 730, 718 y 719 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dadas las circunstancias concurrentes y ante la imposibilidad de comparecer en el juicio el testigo, se dio lectura a sus declaraciones con lo que se incorporaron al debate y tuvieron que ser objeto de valoración por el órgano juzgador.

El testigo no pudo comparecer, por estar afectado de una enfermedad pulmonar de carácter persistente y grave que le mantenía postrado en cama y en manifiesta imposibilidad de declarar y comparecer en las sesiones del juicio oral, extremo éste que fue debidamente acreditado, no sólo por informes médicos sino por dictamen emitido por el médico forense de Alicante, lugar de su residencia, que acudió al domicilio y verificó su enfermedad e imposibilidad de declarar, lo que motivó el dictamen del Ministerio Fiscal, previo a las sesiones del juicio en el sentido de prescindir de su presencia, que no de su testimonio, en las mismas. En consecuencia se dio lectura a sus declaraciones y fueron sometidas a contradicción, al ser preguntado el acusado sobre la conversación telefónica que mantuvo con él y sobre la venta de cocaína, extremo que como es lógico, negó el recurrente.

2.- Como recoge el Ministerio Fiscal en su escrito, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene afirmando, como regla general, que únicamente pueden considerarse como pruebas, las practicadas en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que éste es el espíritu y la letra que alumbra nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto en la Exposición de Motivos como en el artículo 741 de dicho texto legal. Este principio general se ve reforzado por el propio texto constitucional que proclama en su artículo 120.2 la prevalencia de la oralidad, sobre todo en las causas criminales. Cierto es que la postura no puede ser rígida e inflexible, ya que existen casos en los que, por sus especiales características, se puede y se debe acudir al material probatorio acumulado en la causa, ante la imposibilidad de que la prueba sea practicada en el momento del plenario, como sucede en lo casos de prueba anticipada o prueba preconstituida, que se puede producir por diversas causas, como testigo en peligro de muerte que ha fallecido en el momento del juicio oral, testigo que se encuentre en el extranjero o, cuando el testigo se halle en paradero desconocido. Estos son los únicos supuestos a los que ha dado validez la jurisprudencia de esta Sala. Se ha dicho reiteradamente, que no cabrá la lectura de las declaraciones de los testigos con pleno valor probatorio, en los supuestos en los que el testigo no acuda al juicio oral por temor a los acusados o a su entorno social. En estos casos hará poner en marcha los mecanismos legales para la protección de los testigos, si la naturaleza del caso lo permite. Tampoco procede la lectura en los casos de meras dificultades económicas para realizar el desplazamiento ( STS 23 de Febrero de 1995) y en los supuestos de enfermedad ( STS de 7 de Junio de 1995).

3.- En los supuesto de enfermedad, como sucede en el caso presente, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene previstos mecanismos procesales, para tomar declaración al testigo que está imposibilitado de comparecer al plenario por razón de su grave enfermedad. Los artículos 718 y 719 de dicha ley regulan los supuestos de incomparecencia de un testigo por imposibilidad. En el caso de que se trate de una persona que reside en el lugar del juicio y su testimonio sea importante, como sucede en el supuesto presente, al ser la única prueba incriminatoria, el Presidente designará a uno de los componentes de la Sala para que, constituyéndose en la residencia del testigo, puedan las partes hacerle las preguntas que consideren oportunas. El Secretario extenderá diligencia, haciendo constar las preguntas y repreguntas que se le hayan hecho, las contestaciones de éste y las incidencias que hubieren ocurrido en el acto.

En los casos en los que el testigo imposibilitado por enfermedad, no residiere en el lugar de la celebración del juicio, se librará exhorto o mandamiento para que sean examinados ante el Juez correspondiente, con sujeción a las prescripciones contenidas en esta sección, es decir, con la presencia de las partes para que pueda establecerse la debida contradicción, que debe sustituir a la consignación por escrito de las preguntas o repreguntas.

La sustitución del testimonio directo está perfectamente justificada en los casos de imposibilidad manifiesta de lograr la comparecencia del testigo, fallecimiento o residencia en país extranjero, pero no puede ampliarse injustificadamente a los supuestos de enfermedad de los testigos, sobre todo cuando el órgano juzgador va a fundamentar la atribución de un hecho punible, en base a la exclusiva declaración sumarial del testigo incomparecido, pues en este caso, su testimonio adquiere tal relevancia que es necesario desplazarse, al lugar de su residencia para que las partes puedan hacerle la preguntas que estimaren oportunas.

4.- No puede acusarse a la Sala sentenciadora de pasividad procesal, al no poner en marcha de oficio las previsiones establecidas, para el caso de los testigos enfermos e imposibilitados de acudir al llamamiento del Tribunal, ya que para acceder a la suspensión del juicio que dicha decisión lleva aparejada se debe atender a las normas contenidas en los artículos 746 y 747 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Según el artículo 746.3º procederá la suspensión del juicio cuando no comparezcan lo testigos de cargo o de descargo ofrecidos por las partes y se considere necesaria la declaración de los mismos. En este caso, además, el párrafo tercero del citado precepto, advierte que en los supuestos de enfermedad habrá que dar efectividad a los mecanismos previstos en los artículos 718 y en los dos siguientes.

El Tribunal ha mantenido una actitud imparcial, al dejar en manos de la parte a la que interesaba el testimonio, la solicitud de la adopción de las medidas de suspensión, tal como dispone el artículo 747 de Ley Procesal Penal, que sólo prevé la suspensión de oficio en los supuestos de resolución de cuestiones incidentales, práctica de diligencias no testificales fuera del lugar de las sesiones, enfermedad de los componentes del Tribunal, del defensor de cualquiera las partes y enfermedad del procesado. En el caso de incomparecencia de los testigos, la suspensión tiene que venir precedida de la petición de las partes que lo hubiesen propuesto y estimasen imprescindible su declaración. El Ministerio Fiscal debió ser consciente de esta posibilidad y actuar de conformidad con la misma, acudiendo a las fórmulas procesales establecidas, a las que nos hemos referido con anterioridad, luego si alguna indefension se le ha producido pudo haber sido por no haber utilizado las previsiones legales establecidas para los supuestos concretos establecidos en la normativa procesal.

Tampoco creemos que se le haya vulnerado su hipotético derecho a la tutela judicial efectiva, ya que según una reiteradísima jurisprudencia, el derecho a la tutela judicial efectiva abarca dos aspectos substanciales de la posición de las partes respecto de los órganos jurisdiccionales. En primer lugar que se les garantice el acceso a la jurisdicción, de tal manera que si la pretensión deducida responde a las formalidades y supuestos previstos en la ley, debe ser inicialmente acogida sin que ello sirva, como es lógico, para prejuzgar la decisión que definitivamente se adopte. Otro aspecto más sustancial de este derecho, es el que se configura a través de la exigencia de que todo órgano judicial que conoce de un asunto, dé una respuesta efectiva y razonada, de tal manera que el parecer del juzgador, esté perfectamente definido, suficientemente explícito y convenientemente desarrollado. Todos estos presupuestos están escrupulosamente respetados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por vulneración de preceptos constitucionales interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el día 2 de Noviembre de 1.999 por la Audiencia Provincial de Murcia en la causa seguida contra Héctor por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.