Sentencia Penal Nº 192/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 25/2006 de 26 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00192/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 1ª

ROLLO PENAL Nº 25-06

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 16 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7176-00

SENTENCIA Nº 192/2007

PRESIDENTE

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

MAGISTRADAS

Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dª ARACELI PERDICES LOPEZ

En Madrid, a 26 de abril de 2.007.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Madrid por delito de estafa; contra Diego con DNI NUM000 y contra Valentín con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, como responsable civil la empresa Publitel Publicidad y Telemática SL representados por el procurador Sr. García Barrenechea.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y FAMISA Mercantil de Inversiones SA.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 250.3 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a Diego y Valentín sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se les impusieran las penas de prisión de tres años y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas y que indemnicen solidariamente a Famisa en 48.462,41 con responsabilidad civil subsidiaria de Publitel.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación de concurso medial del art 77 con otro de estafa del art. 250.3 y 248 , pidió que se impusiera a cada uno de los acusados tres años depresión y multa de diez meses con cuota diaria de 18 euros, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular y a que le indemnicen solidariamente a Famisa en 8.069.467 pesetas y en 501.340 pesetas por gastos bancarios.

SEGUNDO- La defensa de los acusados en igual trámite alegó que procedía la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- Los acusados Diego y Valentín , como apoderado y administrador único, respectivamente de la empresa Publitel Publicidad y Telemática SL, puestos de común acuerdo con una tercera persona, ahora no juzgada que era socio y administrador único de la empresa Amuca, simularon , con ánimo de obtener un lucro ilícito, que había entre ellos una relación comercial consistente en que los dos acusados realizaron una campaña de publicidad para esa tercera persona, por la que se extendió en pago de ese servicio inexistente dos letras de cambio por importes de 8.320.000 pesetas y 320.000 pesetas con vencimiento el 24 de agosto de 2000, firmando el acepto esa tercera persona ahora no juzgada; asimismo elaboraron una factura para dar verosimilitud al negocio simulado, sabiendo los acusados la imposibilidad del cobro de las cambiales porque Amuca carecía de bienes.

A continuación, el acusado Valentín , en ejecución del plan acordado, dirigió a la empresa Famisa Mercantil de Inversiones SA con fecha 26 de mayo de 2000 una carta solicitando el descuento de las letras citadas; esta operación de descuento fue aceptada y Famisa abonó a los acusados la suma de 48.462,41 euros y a cambio se practicó en su favor el endoso de tales efectos. Llegado el vencimiento, las letras resultaron impagadas y Famisa asumió unos gastos bancarios de devolución de 501.340 pesetas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 249 y 250-3º del Código Penal . Así resulta de las pruebas practicadas.

A través de la documental aportada, se ha acreditado la emisión de las cambiales, el acepto y el endoso a la empresa querellante. También se ha acreditado que esas cambiales no respondían a ningún negocio existente. En este punto, los acusados no han sabido explicar en qué consistió la supuesta campaña de publicidad que dicen les encomendó Amuca y que sirvió para justificar la emisión de las letras; han aportado una factura en la que se indica "campaña de publicidad AMUCA 2000 incluyendo folletos, programación y desarrollo de la campaña y artículos promocionales para dicho evento", sin embargo no han explicado a qué campaña se refiere la publicidad, que producto se publicitaba, no han aportado ni un solo folleto, tampoco han sabido explicar el contenido de los folletos, ni en definitiva el contenido de la publicidad.

La existencia de estafa se ha venido reconociendo en los llamados negocios jurídicos criminalizados que se produce cuando una de las partes tiene el propósito de antemano de no cumplir lo asumido por ella beneficiándose, con ánimo de lucro, de la prestación de la otra que, cumpliendo lo pactado, realiza un acto de disposición a los que acertadamente se refiere la combatida en el fundamento jurídico primero .

Son elementos esenciales del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido, incluso, a los beneficios meramente contemplativos. (Entre muchas SS. 1100/02, de 13 de junio )

Si se aplica la doctrina antes expuesta a los hechos probados, se dibujan claramente los perfiles del delito de estafa por la concurrencia de todos sus elementos. Consta así: a) el engaño antecedente constituido por la simulación de una relación contractual entre la empresa de los aquí acusados y una tercera, en virtud de la cual se generan las dos cambiales, aparentando la existencia de un negocio anterior del que traen causa; b) engaño bastante, en cuanto eficiente para los fines propuestos de conseguir un traspaso patrimonial de los perjudicados a los acusados. Se ha señalado retiradamente que constituye engaño bastante, como dijo la Sentencia 634/2000, de 26 de junio , «aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consecución del fin propuesto y que tiene la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial»

La figura agravada del artículo 250.1.3º del Código Penal engloba a todos los medios de pago o crédito más usuales en el tráfico mercantil. Con ello el legislador ha querido poner el acento agravatorio, en el hecho de la mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para hacer prosperar la maniobra defraudatoria o engañosa, en cuanto que supone valerse de un instrumento formal que es de uso corriente en las relaciones financieras o de cambio. El que se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil. (SS 2324/2001, de 10 de diciembre y 832/2002 de 13 de mayo ).

Ha quedado acreditado que los acusados crearon unos instrumentos de pago ficticios, con unas inexistentes operaciones mercantiles causales a los pretendidos títulos, cuya apariencia de realidad determinó que la empresa querellante aceptara la operación de descuento.

La acusación particular en su s conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa y ello al amparo del acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 8 de marzo de 2002 . No podemos aceptar esta calificación, porque no nos hallamos ante un supuesto en el que se han falsificado los cheques, que es el supuesto previsto en el referido Acuerdo. En el supuesto aquí enjuiciado las letras de cambio no son falsas, no están falsificadas; se utilizan como medio para cometer la estafa y no responden a la existencia de un negocio real entre las partes.

SEGUNDO.- Son responsables del delito en concepto de autores los dos acusados por su participación directa y personal en los hechos, maquinaron e idearon el plan y así, emitieron las cambiales y las ofrecieron al descuento, obteniendo con ello la entrega del dinero por parte de la empresa querellante, sin que a su vencimiento pudiera cobrar su importe.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 250 del Código Penal procede imponer a cada uno de los acusados, en atención a la cuantía defraudada, las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de nueve meses con cuota diaria de diez euros, en atención a su solvencia económica, que se deduce de las relaciones comerciales que reconocen ellos mismos, actividad empresarial de la que se deduce sus posibilidades económicas para hacer frente a la cuota diaria establecida.

QUINTO.-.- Los responsables penalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a FAMISA en la suma de 51.462,41 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Publitel Publicidad y Telemática SL

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Diego y a Valentín como autores responsables de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE NUEVE MESES con cuota diaria de diez euros, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a FAMISA en la suma de 51.462,41 euros con responsabilidad civil subsidiaria de Publitel Publicidad y Telemática S. L.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.