Sentencia Penal Nº 192/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 4/2007 de 04 de Mayo de 2009

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 4 /2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3537 /2005

SENTENCIA Nº 192/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO.

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. MARIO PESTANA PEREZ

En MADRID, a cuatro de mayo de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el procedimiento instruido con el núm. 3537/2005, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Madrid y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, contra Ildefonso , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Madrid el día 28 de Septiembre de 1977, hijo de Francisco Javier y de María Josefa; en libertad por esta causa, y estando representado por la Procuradora Dña. Marina de la Villa Cantos y defendido por el Letrado D. Pedro Lizalde. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente el Magistrado D. MARIO PESTANA PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y en documento oficial de los artículos 392, 390.1.1º y 3º, y 74, del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.1 del citado Código con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248.1º, 250.3º, 16 y 62, todos del mismo Código ; infracciones de las que consideró responsable en concepto de autor a Ildefonso , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión y una pena de multa de 12 meses, con una cuota diaria de 10 €, además de la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena; comiso de los documentos e imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- La Defensa de Ildefonso modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y solicitó, en primer término, la absolución de su patrocinado. Alternativa y subsidiariamente, alegó el concurso de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , y de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del citado Código , ambas con el carácter de muy cualificadas. Igualmente, y para el caso de condena, solicitó que la cuota diaria de la pena de multa se rebajara a 2 o 3 €.

Hechos

En el mes de Junio del año 2005, Ildefonso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, aceptó la propuesta de un individuo no identificado que consistía en obtener dinero fácil. Con tal finalidad, después de que dicho individuo hubiera logrado apoderarse del cheque núm. NUM001 del Banco de Santander Central Hispano (BSCH), por importe de 526,21 €, cuyo cheque había sido librado por Rosendo a favor de Jose María y enviado por correo, el referido individuo, o bien otro tampoco identificado, manipuló el cheque borrando el nombre de Jose María y el importe expresado en cifras y en letras, sustituyéndolos y colocando en sus lugares correlativos el nombre de Pedro Francisco y la cantidad de 3.026,21 €. No consta acreditado en qué momento se llevó a cabo dicha manipulación del cheque, si antes o después de que el acusado aceptase la propuesta.

Ildefonso facilitó su fotografía a uno de los individuos con los que se concertó, con el objetivo de confeccionar un Documento Nacional de Identidad falso. Igualmente, el acusado realizó una rúbrica en un papel que también entregó a dicho individuo, rúbrica que era capaz de reproducir.

En ejecución del plan ideado, sobre las 11,45 horas del día 13 de Junio de 2005, el acusado se personó en la sucursal del BSCH sita en la Plaza Gómez Moreno núm. 2 de Madrid, y allí presentó al cobro el referido cheque manipulado, identificándose ante el cajero del Banco por medio de un D.N.I. a nombre de Pedro Francisco y con número NUM002 . Este documento nacional de identidad era una reproducción en color de un soporte original previamente escaneado, en cuya reproducción se había incorporado la fotografía facilitada por el acusado, con su rostro, la rúbrica también facilitada con anterioridad por el mismo, así como el nombre de Pedro Francisco y otros datos correspondientes a la supuesta identidad de éste.

Ildefonso estampó la rúbrica que figuraba en el reproducido D.N.I. que exhibió en la sucursal, en el reverso del cheque manipulado y bajo la mención "Banco de Santander Central Hispano S.A." y los datos de dicha entidad bancaria correspondientes a su domicilio social, C.I.F. y del Registro Mercantil. No consta en qué momento el acusado realizó dicha rúbrica en el reverso del cheque, siendo factible que lo hiciera en el momento y con ocasión del intento de cobro.

El acusado no logró cobrar el mencionado cheque debido a que el número del D.N.I. que exhibió a los empleados de la Sucursal coincidía con el carné de identidad de un cliente del Banco. Ello dio lugar a que se alertara a la Policía y a la posterior detención de Ildefonso en la propia Sucursal.

En la época de los hechos, el acusado era consumidor habitual de opiáceos y de cocaína. Ildefonso siguió un tratamiento en el Centro de Atención Integral de Drogodependientes (CAID) de Alcorcón desde el 26 de Julio hasta el 18 de Diciembre del año 1995, y desde el 30 de Abril al 4 de Septiembre de 1996. Posteriormente, en el periodo comprendido entre el 16 de Febrero de 2000 y el 21 de Marzo de 2005, estuvo incluido en un programa de mantenimiento con metadona, el cual interrumpió y reanudó después, a partir del día 3 de Mayo de 2006 hasta la actualidad. En el año 2008, tras realizar una desintoxicación hospitalaria, continuó el tratamiento ambulatorio en el dicho CAID y ha logrado mantener la abstinencia conseguida.

Con ocasión de su detención a causa de los hechos enjuiciados, el día 15 de Junio de 2005 se realizó a Ildefonso en el Juzgado de Guardia de Madrid una prueba de detección de drogas de abuso en orina, que dio resultado positivo a la cocaína, cannabis, metadona, opiáceos y benzodiacepinas.

Los presentes autos fueron incoados en virtud de resolución de fecha 15 de Junio de 2005, y remitidos a esta Audiencia Provincial con fecha 23 de Noviembre de 2006 . Por Providencia de esta Sección de fecha 16 de Enero de 2007 se acordó el oportuno registro y se designó Magistrado Ponente. Por Auto de fecha 12 de Marzo de 2009 se declararon pertinentes las pruebas propuestas y se señaló el día 28 de Abril de este año para el comienzo de las sesiones del plenario.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación probatoria.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio, en concreto, A) Por el testimonio de D. Estanislao , Subdirector en la época de los hechos de la Sucursal del BSCH sita en la en la Plaza Gómez Moreno núm. 2 de Madrid. De tal testimonio se extrae el hecho del intento de cobro por el acusado del cheque identificado en los hechos probados y el uso del D.N.I. intervenido, así como las razones por las que se sospechó que el mencionado D.N.I. era falso. B) Por el testimonio del funcionario del C.N.P con carné profesional núm. NUM003 , que evidencia las razones y circunstancias de la detención de Ildefonso en la referida Sucursal Bancaria, el día 13 de Junio de 2005. C) Por la declaración del Perito miembro del C.N.P. con carné profesional núm. NUM004 , el cual ratificó contradictoriamente el informe que obra a los folios 39 a 44 de los autos. Del citado informe y de las aclaraciones ofrecidas por el Perito en el plenario, se extraen los datos relativos a la íntegra falsedad del D.N.I. que se intervino en poder del acusado y éste exhibió para identificarse en la Sucursal Bancaria, así como a la técnica empleada en su confección, e igualmente, a las manipulaciones realizadas en el cheque número NUM001 , del Banco de Santander Central Hispano. Tales documentos, por otra parte, figuran en el sobre que obra al folio 44 de los autos, y su examen revela que son idóneos para pasar por auténticos en su integridad.

El acusado reconoce en el plenario que un individuo al que conocía de vista le ofreció ganar dinero fácil, y que iba a darle unos 300 €. Reconoce también que entregó a dicho individuo una fotografía suya unos dos o tres días antes de acudir a la Sucursal Bancaria. Acaba reconociendo que estampó su firma en un papel que entregó al citado individuo, si bien es patente que se trata de un garabato que no coincide con la firma real del acusado, tal como aparece en su declaración policial -folio 10 de los autos-, y en la prestada ante la Juez de Instrucción -folio 25-, en contraste con las que figuran en el D.N.I. falsificado y en el envés del cheque, ambas muy semejantes. Reconoce igualmente que acudió al Banco a cobrar el cheque y que exhibió el D.N.I. a nombre de Pedro Francisco , y que sabía que se trataba de un carné falso. Respecto al cheque, dice que imaginaba su falsedad. Niega que participase en la falsificación material de los documentos y asevera que cuando entregó su fotografía y estampó en un papel su pseudo rúbrica, desconocía el uso que iba a hacerse de ello. Que sólo poco antes de entrar en la sucursal le dieron el D.N.I. falso y el cheque manipulado.

El Tribunal considera no creíble la versión del acusado en lo referente a que, cuando se concertó con el otro u otros individuos para obtener dinero fácil y les entregó su fotografía y el papel con la rúbrica, no supiera el uso que iba a darse a los mismos. Tal ignorancia carece de sentido en cualquier persona adulta embarcada en un proyecto de conseguir beneficios "fáciles". Significativamente, el acusado no ofrece ninguna explicación alternativa a la finalidad que, según él, iba a darse a su foto y a la rúbrica que estampó en un papel, y luego actúa acudiendo a la Sucursal Bancaria a intentar cobrar el cheque haciendo uso, para identificarse mendazmente en dicha Sucursal, del D.N.I. falso a nombre de Pedro Francisco y con su foto y rúbrica. Por ello consideramos acreditado, más allá de toda duda razonable, que Ildefonso sabía, con mayor o menor precisión de detalles, que con tales elementos iba a confeccionarse el documento falso que le dotaría de la simulada identidad con la que acudió después a cobrar el cheque.

Por lo que se refiere a la alteración material del cheque y a la confección del D.N.I., la versión que al respecto ofrece Ildefonso en el plenario es plausible y no ha sido desvirtuada por las pruebas de cargo practicadas. El acusado, como ya se ha señalado antes, afirma que no intervino en la alteración material del cheque ni en la elaboración fraudulenta del D.N.I., y añade que sólo tuvo conocimiento de la existencia del cheque manipulado poco antes de que le llevaran a la Sucursal los dos individuos que le habían propuesto obtener dinero fácil. No existen pruebas que impliquen inequívocamente al acusado en la falsificación material de ambos documentos, mediante su alteración en el caso del cheque, o a través de la elaboración íntegra, en el caso del D.N.I. del que Ildefonso hizo uso, con la excepción, en éste último documento, de haber facilitado previamente su foto y una rúbrica que ulteriormente se incorporaron al citado D.N.I. Tampoco se ha acreditado que la alteración del cheque se hubiese realizado con posterioridad al momento en que el acusado aceptó la propuesta del individuo no identificado al que se refiere en su declaración. Siendo el acusado acreedor del beneficio de la duda racional, no cabe concluir en términos probatorios que fuera Ildefonso quien alterase materialmente el cheque o elaborase el documento de identidad, así como tampoco que desde el principio se hubiese incorporado al plan de acción que abarcaba la falsificación del cheque.

Respecto a la drogadicción del acusado en la época de los hechos, los datos fácticos que en este punto se incorporan a los hechos probados resultan del informe suscrito por Dña. Mónica , coordinadora del CAID de Alcorcón, emitido con fecha 15 de Abril de 2009, cuyo informe fue aportado por la Defensa del acusado. Los resultados del análisis de orina realizado por el S.A.J.I.A.D. el día 15 de Junio de 2005, constan al folio 32 de los autos.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y en documento oficial, previsto y penado en los artículos 390.1.1º y 2º, 392 y 74 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 de dicho Código con un delito intentado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 250.3º, 16 y 62 del mismo Cuerpo Legal. En el caso del cheque núm. NUM001 del Banco de Santander Central Hispano, es patente que, según los hechos declarados probados, se ha producido una alteración material de elementos esenciales de dicho documento mercantil -artículo 390.1.1º , en relación con el artículo 392 del Código Penal -. Por lo que se refiere al documento nacional de identidad a nombre de Pedro Francisco , se trata de un documento oficial completamente simulado y con capacidad de inducir a error sobre su autenticidad -artículo 390.1.2º, en relación con el 392 del mismo Código -, siendo significativo el modo en el que se detectó la falsedad del mismo en la sucursal bancaria. Se dan en ambos casos los requisitos que requiere la jurisprudencia en materia de falsedades documentales (SSTS de 16 de Noviembre de 2006 -RJ 20068084- y de 31 de Octubre de 2007 -RJ 20076975 -, entre otras muchas). Ambas falsificaciones documentales integran una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , y se hallan en concurso medial o instrumental -artículo 77.1 del mismo Código -, con un delito intentado de estafa, ya que mediante la utilización de ambos documentos falsificados se pretende, con ánimo de lucro y de modo objetivamente idóneo, engañar a los empleados de la entidad bancaria, inducirles a error y provocar de ese modo el consiguiente desplazamiento patrimonial en perjuicio de dicha entidad. Por lo que se refiere al requisito típico del delito de estafa consistente en el engaño "bastante", debe señalarse que en el tráfico mercantil-bancario la presentación de un documento mercantil falso es indudablemente suficiente para inducir a error al sujeto pasivo (STS de 14 de Febrero de 2008, RJ 20082156 ), o bien que el examen de los dos documentos falsificados evidencia que no se trata de falsificaciones precisamente burdas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la participación de Ildefonso en los hechos calificados en el ordinal anterior, sólo cabe considerarle autor, como cooperador necesario -artículo 28 b) del Código Penal -, de un delito de falsedad en documento oficial, concretamente del D.N.I. simulado a nombre de Pedro Francisco , y ello en función de la doctrina legal que se desprende, entre otras, de las SSTS de 30 de Abril de 2002, 25 de Junio de 2007 y 7 de Mayo de 2008 . Sin embargo, partiendo de los hechos declarados probados no cabe considerarle partícipe del delito de falsedad en documento mercantil, en concreto del cheque núm. NUM001 , ya que no cabe descartar que la falsificación material del citado cheque se hubiera llevado a cabo antes de que Ildefonso se incorporase, tras aceptar la propuesta que le hicieron, al plan de tratar de hacerlo afectivo en la sucursal bancaria. De ahí que no quepa proyectar la doctrina legal configurada por las SSTS de 1 de Marzo de 2007 y de 9 de Julio de 2008 , según la cual "el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes". No se ha acreditado que el acusado se hallase en connivencia con el autor material de la falsificación del cheque cuando se llevó a cabo la manipulación del mismo, es decir, que participase ya en ese momento en el pactum scaeleris, ni tampoco cabe considerarle autor intelectual o mediato de dicha falsificación. En rigor, a Ildefonso sólo se le puede atribuir el uso, a sabiendas de su falsedad, del referido cheque en perjuicio de otro -artículo 393 del Código Penal -, pero tal uso integra precisamente la conducta típica de la estafa intentada y agravada de los artículos 248 y 250.1.3º de dicho Código . Por lo que se refiere a la rúbrica que estampó el acusado en el reverso del cheque, se trata de una rúbrica que no afecta a ninguno de los elementos esenciales del documento mercantil manipulado y que no puede descartarse que fuera realizada por Ildefonso cuando intentó, sin éxito, cobrar el citado cheque.

El delito cometido por el acusado, en calidad de cooperador necesario, de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal , se halla en concurso medial del artículo 77.1 de dicho Código con un delito de estafa intentada realizado mediante cheque, delito previsto y penado en los artículos 248, 250.1.3º, 16.1 y 62 del mismo Cuerpo Legal. De este último delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, quien realiza por sí en comportamiento típico practicando la gran parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, el cual no se produce por causas independientes a su voluntad.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal , de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes y otras que producen efectos análogos. La ausencia de una prueba pericial sobre la incidencia del acreditado consumo de drogas, en el momento de los hechos, en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, por parte de Ildefonso , de un lado, y el hecho de que ninguno de los testigos presenciales haya aportado ningún dato que permita sostener que el acusado se hallaba visiblemente mermado en sus facultades intelectivas y volitivas, impide apreciar como muy cualificada dicha atenuante.

Igualmente, debe apreciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas -artículo 21.6ª del Código Penal -, y ello en función de la doctrina legal que se deriva de las SSTS de 19 de Septiembre de 2008 y de 10 de Octubre de 2008 , entre otras muchas dictadas a raíz del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de Mayo de 1999 . El proceso carece de complejidad, se han tardado casi cuatro años en enjuiciar al acusado por causas no imputables al mismo y los autos han estado paralizados en esta Sección en espera de señalamiento durante dos años y dos meses.

QUINTO.- En el ámbito de la individualización de la pena, debe señalarse que el delito de falsedad en documento oficial tiene señalada una pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses -artículo 392 del Código Penal-. A su vez, el delito de estafa agravada previsto en los artículos 248 y 250.1.3º del citado Código , lleva aparejada una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Tratándose en este último caso de un delito intentado, el artículo 62 del Código Penal dispone que la pena correspondiente será la inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El Tribunal entiende proporcionado a la entidad del engaño urdido y en el que el acusado participó de modo relevante, la rebaja de la pena en un grado. La pena resultante por la estafa intentada sería de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses -artículo 70 del Código Penal-. A su vez, por aplicación de lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, dado el concurso de dos circunstancias atenuantes y un de ellas muy cualificada, aplicamos la pena inferior en un grado y no en dos, ya que lo contrario daría lugar a unas penas en exceso cortas. El resultado de lo anterior implica enmarcar la pena del delito de falsedad en documento oficial entre los tres y los seis meses de prisión, y multa de tres a seis meses; y en lo que se refiere a la estafa intentada, igual acotamiento temporal de la extensión de la correspondiente pena de prisión y de un mes y 15 días a tres meses de multa.

La penalidad resultante conforme a la aplicación de la regla prevista en el artículo 77.2 del Código Penal excedería de las suma de las penas correspondientes a las dos infracciones castigadas por separado. La infracción más grave sería el delito consumado de falsedad en documento oficial, que lleva asociada una pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. La mitad superior de dicha pena comprende desde veintiuno a treinta y seis meses de prisión y multa de nueve a doce meses. La pena inferior en grado sería de diez meses y 15 días a veintiún meses, y multa de cuatro meses y 15 días a nueve meses.

En función de lo razonado y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 77.3 del Código Penal, procede penar por separado las dos infracciones apreciadas, e imponer al acusado, por el delito de falsedad en documento oficial, una pena de cinco meses de prisión y multa de cinco meses, y por el delito de estafa intentada una pena de cinco meses de prisión y multa de dos meses y 15 días. Respecto a la cuota diaria de la pena de multa, se fija en 3 € habida cuenta que el acusado cobra en la actualidad una prestación mensual por desempleo en cuantía de 421,79 € y no constan más datos sobre sus recursos económicos. Procede, por otra parte, establecer la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las penas de multa -artículo 53 del Código Penal -.

Igualmente, y en función de lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las dos penas privativas de libertad a las que se le condena. Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y en virtud de lo dispuesto en el artículo 127 del citado Código, se acuerda el comiso de los dos documentos falsificados.

SEXTO.- No proceden pronunciamientos en materia de responsabilidad civil accesoria por razones de congruencia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y habida cuenta que condenamos por dos de los tres delitos por los que se ha acusado Ildefonso , procede la imposición de 2/3 de las costas procesales y declarar de oficio el tercio restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ildefonso , como responsable en concepto de autor de un delito intentado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 250.1.3º, 16 y 62 del Código Penal , con el concurso de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 21.2ª y 6ª del mismo Código , a una pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de MULTA DE DOS MESES Y QUINCE DÍAS, con una cuota diaria de 3 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y como responsable en concepto de autor, como cooperador necesario, de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 y 391.1.2º del Código Penal , con el concurso de las circunstancias atenuantes indicadas con anterioridad, a una pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de MULTA DE CINCO MESES, con una cuota diaria de 3 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. ABSOLVEMOS A Ildefonso del delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido acusado. Condenamos al referido Ildefonso a satisfacer los 2/3 de las costas procesales y declaramos de oficio el tercio restante. Acordamos el comiso de los dos documentos falsificados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas al acusado, abónesele el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.