Sentencia Penal Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 74/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

NÚMERO DE ORDEN:74/2.009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº665/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE BADALONA

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA.

En Barcelona, a 18 de febrero de 2010.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, nº74/2.009 de orden, correspondiente a las Diligencias Previas nº 665/2007, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, seguida por un delito de estafa agravada, contra el acusado Bernabe con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, con domicilio en el Barrio DIRECCION000 nº NUM001 , puerta NUM002 de la localidad de Mortera de Piélagos en Cantabria, en situación de libertad provisional por esta causa, Representado por Procurador de los Tribunales Sra. Josefa Manzanares y Asistido en su Defensa por el Letrado en Derecho Sra. Domingo Alonso, y contra LA ENTIDAD REFORMAS ALPINA S.A., como responsable civil subsidiaria, Representada por el Procurador Sra. Josefa Manzanares y Asistida por la Letrado en Derecho Sra. Domingo Alonso;

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; y como Acusación Particular Julián y María Virtudes , Representados por el Procurador Sr. Preckler Dieste y Asistidos por el Letrado en Derecho Sr. Jorge Navarro;

Y ponente el magistrado limo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO:- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado.

Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado.

Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día de hoy, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario.

SEGUNDO:- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248, 250 nº 1,6º , del que era autor el acusado Bernabe en quien no concurrían circunstancias y para el que peticionaba la pena de prisión de 4 años, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, comercio o industria relacionado con la Construcción Inmobiliaria, y multa de 10 meses con cuota diaria de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días de privación de libertad en caso de impago y costas. Y que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Reformas Alpina S.A., a Julián y a María Virtudes en la suma de 38.507,87 euros más el interés legal del dinero;

Por su parte la Acusación Particular calificó igual que el Ministerio Fiscal los hechos, si bien entendió que concurría la circunstancia de agravación específica de la estafa, la del nº 1, 1º del C.P., solicitando en consecuencia la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 50 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 180 días en caso de impago y costas, incluídas las de la Acusación Particular.

0TERCERO0:- La Defensa del Acusado, por su parte, mostr0ó0 su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO:- Este Tribunal, tras examinar las pruebas realizadas en el acto del Juicio Oral, con inmediación, contradicción, publicidad, y oralidad, así como las diligencias practicadas durante la fase investigatoria con arreglo a los principios legalmente establecidos, todo ello a los efectos previstos en el Art. 741 de la L.E.Crim ., ha llegado a la convicción sobre la certeza de los hechos narrados en el anterior apartado.

Por la letrada interviniente como defensora del acusado, se ha alegado la inexistencia de un delito de estafa en los hechos objeto de enjuiciamiento. En su caso, alega, nos hallamos ante el incumplimiento de una obligación civil.

Y para sustentar dicho alegato se han basado, como eje central, en la afirmación de la inexistencia de un engaño en la actuación del acusado, que impediría la concurrencia de los elementos necesarios para la tipicidad del delito de estafa.

Pues bien, ciertamente no ha existido una acción o actitud activa en el obrar y actuar del acusado (o al menos más allá de anunciarse a través de una inmobiliaria para "captar" clientes como constructor), más ello en nada empece que ahora se entienda probada la existencia del elemento negado por la defensa.

En efecto, en la acción examinada se observa y aprecia sin género alguno de duda un engaño de los denominados omisivos. Tal engaño no es otro que el que consiste en el silencio guardado por una de las partes que contrata. Silencio que obviamente se ha de producir sobre una de las características o condiciones que de ser conocida por la otra parte del contrato, o bien no producirían la perfección del mismo o bien serían susceptibles de alterar sustancialmente los términos del mismo.

En el caso de autos, el acusado eran conocedor de que no podría llevar a cabo, ni siquiera parcialmente la obra para la que fué contratado. Y ello bien por no querer hacerlo como mantienen las acuasaciones, bien por no poder hacerlo.

De la documentación prolija que consta en la causa, se advierten numerosos indicios poderosos que conducen de modo inexorable a la conclusión antes expuesta. En efecto, la empresa que dirigía y gestionaba el acuasado no disponía de capital, tenía deudas para con la Seguridad Social por importe superior a los 80.000 euros, no tenìa seguro de responsabilidad civil que la cubriera (a pesar de afirmar lo contrario en su declaración ante el Juzgado Instructor -folio 49- y de ser requerido para que lo aportara no lo ha hecho y no consta en la causa), tenía pendientes en ejecutorias del los Juzgados de lo Social numerosas deudas que abonar (folios 27 y siguientes), y no constan trabajadores dados de alta en la Seguridad Social (como se acredita de la documental anticipada que obra en el rollo de Sala, en donde se aprecia que los contratos de TC2 ni siquiera se hayan recepcionados con el sello de la oficina recaudadora), y además no liquidó en ningún momento el I.V.A. del dinero cobrado de los perjudicados (así se infiere de la documental anticipada de la A.E.A.T. que obra en el Rollo de Sala).

Es más que notorio que todo lo anterior no supone sino entender sin la menor duda razonable planteada que nos hallamos ante lo que en puridad jurídica se denominacomo dolo negativo o reticencia.

Y aunque la redacción del Código Penal (artículo 248 ) hable literalmente de "utilizar engaño bastante" y ello parezca indicar que se trata de una acción positiva, es unánime nuestra jurisprudencia al entender que el uso o encubrimiento de las circunstancias esenciales (esto es, el silencio), supone entender la existencia de un engaño que produce en la otra parte el error y consecuentemente el perjuicio económico.

La buena fe impone a los sujetos intervinientes el deber de informar en las conversaciones previas a la conclusión del contrato, de todo aquéllo que sea esencial para la otra parte. Y este deber de informar será más rígido en contratos en los que como el presente las personas avanzan dinero en la creencia de que su ilusión se verá cumplida.

Es por ello por lo que siempre que exista un deber de informar y el mismo sea transgredido (como en el caso que nos ocupa) voluntariamente por una de las partes, se podrá hablar sin temor a equivocarse de engaño por omisión o de dolo negativo previo.

El delito pues existe y la estafa se consumó. No se cumplió el contrato porque ya se sabía desde el momento en que se firmó por las partes que no se iba a cumplir. Y a pesar de ello se percibió el pago del precio parcial. Sin que en ningún momento el acusado hubiera tenido la menor intención real y verdadera de ejecutar su parte del contrato.

Desde luego, concurren en este caso la totalidad de los elementos que configuran El delito de estafa, el cuál gira en torno a tres notas fundamentales que son : el engaño -ya expuesto y analizado, el ánimo de lucro y el perjuicio patrimonial que supuso para las víctimas el desembolso de más de 38.000 euros, enlazados o unidos entre sí por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud, a impulso del propósito lucrativo, tendencia vil al enriquecimiento torticero, el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado.

Nos hallamos, por tanto, ante un supuesto que en todo momento ha traspasado los límites del denominado "dolo civil", yendo a parar al "dolo penal".

SEGUNDO:- Las acusación, particular, mantiene la argumentación relativa a la necesidad de aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , al recaer sobre vivienda el objeto de la estafa.

Su argumentación no puede resultar ahora de debida acogida. En efecto, tal afirmación, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sala Segunda de lo Penal- ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda sobre la que recaiga la estafa constituya el domicilio habitual del perjudicado, o la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (como ejemplo sirvan las SSTS 57/2005, 26 de enero, 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ). En el caso que nos ocupa, los denunciantes consta que tienen su domicilio y residencia habitual en la localidad de Badalona (Avenida DIRECCION001 nº NUM003 de Badalona -al folio 10-) por lo que la vivienda en cuestión a que los hechos se refieren se encuentra ubicada en la Comunidad Autónoma de Cantabria (Término Municipal de Cabezón de Liébana) de modo y manera que la agravante solicitada no puede hacerse valer.

Además, en el contrato aportado por la Acusación Particular (junto con la denuncia) nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual de las víctimas.

En consecuencia no se acoge la agravación específica del artículo 250 nº 1, 1º .

TERCERO: En cambio, sí procede estimar y considerar concurrente la agravante específica del nº 6 del art. 250.1 del Código Penal , también alegada en este caso por la acusación particular y por el Ilmo. Representante del Ministerio Fiscal, referida en el caso que nos ocupa a que el hecho revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, por cuanto que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 28-4-2006 , considera concurrente dicha agravante a partir de los 36.000 euros, cantidad que se supera en el presente caso por alcanzar (hecho éste no negado por la propia defensa) la suma de 38.507,87 euros (así se aprecia de la documental obrante a los folios 15 y siguientes).

CUARTO:- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Bernabe , cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por la participación directa, material y voluntaria que ha tenido en la realización de los hechos que lo integran.

QUINTO:No concurre en Bernabe circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO:- Establece el Código Penal que "toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente"; regulándose su contenido en los Artículos 101 a 108 del citado cuerpo legal y el ejercicio de la acción civil en los Artículos 100, 107 a 117 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso presente, los perjudicados lo fueron en la suma acreditada (documental de los folios 15 y siguientes) de 38.507,87 euros.

SÉPTIMO:- De conformidad con lo establecido en el Artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por el ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, indicando el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en las Sentencias deberá resolverse acerca del pago de las costas procesales, que se regula en los Artículos 240 y siguientes de la citada Ley Rituaria . Imponiéndose en el caso de los presentes Autos el pago de las costas procesales al acusado.

En lo que a las costas de la Acusación Particular se refiere, el Código Penal no las excluye; y tampoco lo hace la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo así que además la Ley Orgánica 7/88, de 28 de diciembre, dejó sin contenido el art. 802 , en el que se apoyaba una cierta interpretación restrictiva de la inclusión de tales partidas.

Tras este cambio legislativo, y según doctrina constante del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en la Sentencia de 9 de febrero de 1993 , la regla establecida es la de imponer las costas de la acusación particular al reo culpable, salvo cuando la intervención de aquélla haya sido notoriamente superflua o con pretensiones fuera de lo que pueda considerarse actuación normal de una parte que acusa, sin que pueda establecerse como criterio definitorio la coincidencia o no de la pretensión de la acusación con la decisión judicial.

Idéntica doctrina se mantiene en las SS. de 8 y 26 de febrero de 1993 .

En este caso, la acusación formuló unas pretensiones que han sido acogidas sustancialmente en la sentencia y no puede calificarse de superflua su intervención por el mero hecho de la coincidencia con las pretensiones del Ministerio Fiscal en lo básico, ya que eso es algo que no puede conocerse a priori ni el particular está obligado a fiar en la actuación de tal funcionario la defensa de sus intereses.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bernabe como autor responsable criminalmente del delito de estafa agravada del artículo 248 y 250 nº 1,6º , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión, accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo relacionado con la promoción inmobiliaria, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas (hasta un total de 150 días) y al pago de las costas procesales incluídas las originadas por la Acusación Particular.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a Julián y María Virtudes en la suma de 38.507,87 euros, con el interés legal del dinero hasta el total pago de la cantidad expresada. Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad Reformas Alpina S.A..

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-