Sentencia Penal Nº 192/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 156/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 192-

Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada.-

Procedimiento Abreviado nº 129/09.-

Rollo nº 156/09.-

Iltmos. Señores:

Presidente

D. Jesús Flores Domínguez

Magistrados

Dña. Rosa María Ginel Pretel

Dña. Mª Maravillas Barrales León

En la ciudad de Granada, a 26 de Marzo de 2.010, vista en juicio oral y publico ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del juzgado de Instrucción nº 9 de Granada, con el nº 129 de 2.009 , por delito contra la salud pública, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra Pio , nacido en Barcelona, el día 12 de Enero de 1.975, hijo de Rafael y Felisa, con DNI NUM000 , de estado civil soltero y de profesión pensionista, con domicilio en Illora (Granada), Anejo de Alomartes, C/. DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción, y con antecedentes penales cancelables, cuya solvencia no consta y en libertad, representado por el Procurador D. Pedro M. Romero Sánchez, y defendido por el Letrado D. Angel Alguacil Sevilla; habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Dña. Marta Martín Santos, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Granada en virtud de atestado levantado por la Guardia Civil de Armilla, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 3.233/09 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica previsto y castigado en el artículo 368 del C.P , y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Pio , habiendo concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de enfermedad mental del art. 21 nº 6 en relación con el art. 20.1 del CP y alternativamente la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 y 20.1 del CP , y solicitó se le condenase en el primer caso a la pena de tres años de prisión y en el segundo a la de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con 90 días de responsabilidad penal subsidiaria por impago, y pago de las costas procesales, debiendo de acordarse también el comiso y destrucción de la sustancia.-

SEXTO .- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas mostró su total disconformidad con el Ministerio Fiscal, por entender que su patrocinado no había cometido ningún delito pues los hechos no constituyen delito y además concurre la eximente completa de enajenación mental del art. 20.1 del CP , y solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.-

Hechos

UNICO .- Sobre las 8'00 horas del día 23 de Abril de 2.009, el agente de la guardia civil nº NUM002 y el agente nº NUM003 prestaban servicio de vigilancia en la estación de autobuses de Granada, haciendo identificación selectiva de viajeros, por lo que se acercan a Pio , que acababa de llegar de un autobús procedente de Barcelona, con el objeto de identificarlo y el mismo se pone nervioso y les dice que tenia prisa que si buscaban esto, al tiempo que les da un trozo de hachís que se saca del bolsillo. Esto les hace sospechar y proceden a llevarlo a una habitación reservada, donde a su presencia y después de facilitarles Pio la llave del candado que cierra la maleta, proceden a abrir la misma y en su interior, al fondo de la maleta, había una bolsa que contenía un trozo de sustancia en forma de bola, que debidamente analizada resulto ser cocaína con un peso de 101'25 gramos de cocaína y una pureza del 17`5%, con un valor de mercado de 6.323'1 euros. El trozo de hachís tenia un peso de 70`05 gramos y un THC de 10`07%.-

Pio , padece de esquizofrenia, pero en el momento de los hechos no consta tuviera alteradas sus facultades intelectivas y volitivas, y no ha acreditado ser consumidor de cocaína, llevándola con ánimo de destinarla a su consumo por terceras personas.-

Fundamentos

PRIMERO .- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución, con la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el juicio oral, y tras apreciar en conciencia la prueba practicada conforme determina el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectado a las garantías prescritas en el Art. 120 de la C.E . y en virtud de lo establecido en los arts 10 y 11 de la Declaración Universal de los derechos Humanos y el 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud publica del articulo 368 del Código Penal como se desprende del relato fáctico, a cuyo convencimiento ha llegado esta sala tras examinar las declaraciones de los testigos y la lectura de la declaración del acusado, así como documental aportada.-

La droga intervenida, cocaína, esta catalogada de forma pacífica por la Jurisprudencia, entre las que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, ( sentencias del TS de 6 de Marzo de 1.995 , 14 de Abril de 1.998 , entre otras), Entre las actividades reguladas en el articulo 368 del CP se sanciona la tenencia o posesión ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de estas sustancias. Nos encontramos ante un delito de peligro o de riesgo, abstracto no concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.-

El acusado portaba, y, por consiguiente, poseía 101`25 gramos de cocaína en un trozo, con una pureza del 17'5%. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.-

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que el acusado poseía la sustancia con el fin de distribuirla a terceras personas, con conocimiento de tales circunstancias.-

La cantidad de droga intervenida al acusado si bien no es excesiva, hay que considerar que estaba destinada al trafico toda vez que el mismo no ha acreditado ser consumidor de tales sustancias, es mas, el mismo manifestó que consume hachís pero no cocaína .

Como señala la STS de 24.04.07 la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor - ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria para cuya validez y eficacia es preciso, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de hechos-base o indicios.

b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios.

c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar.

d) interrelación entre dichos indicios.

e) racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común.

f) expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.( sentencia AP Madrid de 11-6-2.008 ).-

En el caso que nos ocupa, la cocaína iba oculta en la maleta, en forma de bola, en una bolsa, al fondo de la misma. Dicha maleta estaba cerrada con un candado, no presentaba signo de forzamiento ni de manipulación, la ropa que había en la maleta no estaba revuelta, y la llave que abría el candado se la facilito el acusado a los agentes de la guardia civil que han depuesto en juicio oral, los cuales la abrieron a su presencia, encontrándose dentro la sustancia intervenida. El acusado manifestó en su descargo que desconocía que llevara la misma en la maleta, que venia de Barcelona y en el viaje le debieron de manipular la maleta e introducirle la sustancia, ya que la maleta iba en el maletero y durante el trayecto se hacen numerosas paradas, y no estuvo pendiente de ella. Es difícil de creer que le abrieran la maleta, le introdujeran la droga, y no presente signos de forzamiento el candado ni la ropa esta revuelta y que la droga la pusieran al fondo de la misma. Y es mas difícil de creer por cuanto el acusado, al acercársele los agentes se puso nervioso y les dio rápidamente el hachís que llevaba consigo y les dijo que tenia prisa, lo que quizás hizo para evitar que le abrieran la maleta, pero esta rapidez en entregarles el hachís les hizo sospechar que había algo mas, y registraron la maleta.-

Todas estas circunstancias llevan a pensar que, sin duda, nos encontramos ante una tenencia preordenada al tráfico.-

SEGUNDO .- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , el acusado Pio por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, autoría que ha quedado plenamente acreditada con la declaración de los agentes de la guardia civil que participaron en su detención y que depusieron en juicio oral, así como la pericial y documental aportada, al constar la cantidad y pureza de la droga y no acreditar el acusado ser consumidor de dicha sustancia.-

TERCERO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- El acusado padece de esquizofrenia, pero en el momento en que ocurrieron los hechos sus facultades intelectivas y volitivas no estaban alteradas. La defensa ha interesado se le aplique la eximente completa de enajenación mental por padecer el acusado esquizofrenia paranoide. Y el Ministerio Fiscal intereso la atenuante analógica de enfermedad mental del nº 6 del Art. 21 del C.P . y alternativamente la eximente incompleta del Art. 21.1 en relación con el Art. 20.1 del CP . .-

El núm. 1 del artículo 20 del Código Penal declara que está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.-

No basta la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica, para apreciar la eximente bien sea incompleta o completa, sino que además es preciso como señala la STS de fecha 16 de noviembre de 1999 "que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto, o el bloqueo que en la motivación creada por el mismo determinen otras causas, sea solo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta".-

La doctrina jurisprudencial del TS acerca de las significaciones jurídico penales de la psicosis esquizofrénica da valor de eximente completa del art. 20.1º del Código Penal cuando el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico; da valor de eximente incompleta del art. 21.1º si no se obró bajo ese brote pero revelándose un comportamiento anómalo atribuible a esa enfermedad; y como atenuante analógica del núm. 6 del art. 21 si el hecho es consecuencia del residuo patológico llamado defecto esquizofrénico.-

Las circunstancias eximentes o atenuantes han de probarse como el hecho mismo, y ciertamente el acusado padece esquizofrenia paranoide pero esta en tratamiento y ello no le impide tener conciencia de sus acciones ni altera su voluntad para ello, como se verá a continuación.-

En el presente caso obra en las actuaciones el informe del medico forense que lo examino al día siguiente de los hechos, y la historia Clínica del mismo remitida por el servicio de psiquiatría del hospital Virgen de la Nieves de esta ciudad, El medico forense declaro en juicio oral y ratifico sus informes, y manifestó que en el momento del reconocimiento su trastorno no le impedía conocer el bien y el mal, que estaba consciente y orientado, tenia conciencia de los hechos, estaba bien orientado en tiempo y lugar y sabe que su enfermedad le puede eximir. También manifestó que no se reconoce enfermo pero si es capaz de utilizar esa enfermedad para percibir una pensión y sabe de las consecuencias jurídico penales de lo que ha hecho, sabia que había sido detenido por transportar droga, es decir, sabia lo que hacia. Y a preguntas de la defensa, manifestó que hay una mínima perdida de capacidad bien porque haya abandonado en algún momento el tratamiento o por haber consumido alguna sustancia, pero siguiendo el tratamiento es una persona integrada y normal. Y también manifestó que esa pequeña alteración, no le afectaba en relación con la naturaleza de este delito, por lo que, si bien en otro tipo de delitos le podría ser de aplicación la atenuante analógica, no lo es en este caso, aunque penológicamente el efecto es el mismo.-

Ante este informe tan contundente del medico forense, no se puede apreciar una eximente, que exige que los hechos se realicen bajo los efectos de un brote agudo de su enfermedad, y ni siquiera parcial, pues este delito requiere una instrumentalización intelectual para su realización, ha habido una planificación del mismo antes de su realización, es decir, no se materializa en un solo acto, sino que requiere distintas fases o momentos, tales como una preparación, un desarrollo y una consumación, el recurrente no pierde el control, sus actos tienen una orientación y una finalidad, a pesar de la patología que padece, conoce el alcance de lo que hace y es consciente de sus acciones, y sabe que no están bien, lo que lleva a la Sala a desestimar tanto la eximente completa como incompleta así como la atenuante por analogía.-

CUARTO .- El artículo 368 castiga este delito con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.-

En orden a la determinación de la pena, al no aplicarle ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se le va aplicar la pena mínima establecida para el delito, atendiendo a que la cantidad de la sustancia intervenida no es excesiva, que es de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa interesada por el Ministerio Fiscal, por considerarla ajustada, de 7.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia. partiendo de la pena señalada al tipo básico, de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.6ª del Código Penal .-

Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 y 374 del Código Penal es procedente el comiso de la sustancia estupefaciente.-

QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales causadas.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Pio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia y al pago de costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia.-

Reclámese del Juzgado instructor debidamente cumplimentado el ramo de responsabilidad civil.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-