Sentencia Penal Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 95/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 95/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 112/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE MATARÓ

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 95/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 112/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró , seguido por un delito de hurto de uso de vehículo a motor contra el acusado Abilio , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del referido acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día nueve de febrero de dos mil diez por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Abilio como responsable en concepto de autor de un delito de HURTO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR en grado de consumación y con la atenuante analógica de afectación por consumo de drogas del artículo 21.6º CP previsto y sancionado el DELITO en el artículo 244.1º en relación al 234 CP imponiéndole la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas con costas y responsabilidad civil derivada a favor de Dña. Penélope por importe de 950 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde sentencia y hasta completo pago."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Que el día 2 de noviembre de 2007 entre las 23:00 y las 23:30 horas, el acusado D. Abilio mayor de edad extranjero con residencia legal en España y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona no encartada en el procedimiento, con intención de utilizarlo sin el consentimiento de de su propietario, se dirigió al bar ESPÍGOL sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vilassar de Mar, partido judicial de Mataró, donde D. Héctor había dejado estacionado el ciclomotor modelo BETA ARK con matrícula Q-....-QNV y valor venal 950 euros, propiedad de Dña. Penélope y sin que tuviera que forzar o fracturar el arranque, el acusado lo puso en marcha, siguiendo un itinerario desconocido que lo llevó a la postre a la N-II punto kilométrico 633 en la localidad de El Masnou donde fue detenido tras sufrir un accidente de tráfico con el Ford Focus matrícula ....-WQN propiedad de D. Teofilo . La propietaria del ciclomotor reclama por su importe al no haberlo recuperado."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en un solo motivo, el error en la valoración de la prueba referido a la inaplicación de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal por causa de hallarse el acusado en un estado de intoxicación plena de cannabis que le impedía entender la ilicitud del hecho, subsidiariamente, la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada con el efecto de imponer la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 4 euros en virtud del artículo 68 del Código Penal.

En la sentencia apelada se ha apreciado la concurrencia en el acusado Abilio de la circunstancia atenuante analógica de afectación por consumo de drogas del artículo 21.6º del Código Penal , pero en los hechos probados nada de dice sobre la drogadicción del acusado ni sobre la relación de esta drogadicción con el hecho delictivo. Incurre, pues, la sentencia apelada en una falta de congruencia al apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante que no tiene fundamento fáctico en el relato de hechos probados. Ello debería llevar, bien a la declaración de nulidad de la sentencia, supuesto no permitido a este Tribunal por no serle permitido declarar de oficio la nulidad en sede del recurso de apelación cuando ha sido solicitada por la parte apelante (párrafo último del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), o bien a revocar la sentencia en el sentido de no apreciar la concurrencia en el acusado de circunstancia atenuante alguna, lo que asimismo le está vedado a este Tribunal en virtud del principio rector de la apelación de la reformatio in peius, pues el Ministerio Fiscal no ha recurrido la sentencia.

Tampoco el Tribunal puede acoger la pretensión del apelante de que se aprecie la eximente completa, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada. Consta un dato objetivo del consumo de hachís por el acusado Abilio en momento próximo a los hechos, pues al folio 23 obra analítica de orina con resultado positivo a cannabis, pero con este solo dato no cabe presumir una afectación completa, o grave, de sus facultades intelectivas y volitivas que permita fundamentar la demandada eximente completa, ni siquiera la cualificación de la atenuante, pues conforme a la Jurisprudencia ( STS de 28 de febrero de 2007 , citando la STS de 22 de septiembre de 1999 ) "la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido". Y esta misma STS, con cita de la STS de 19 de enero de 2005 , señala que "la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión", pues "a ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". Y, conforme a la misma STS, "la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva". Y, respecto a la atenuante del artículo 21.2 , "se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)". Nada de ello ha quedado acreditado en el caso de autos, por lo que no procede no apreciar la eximente completa por causa de drogadicción, ni como atenuante muy cualificada, por lo que procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Abilio contra la sentencia de fecha nueve de febrero de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mataró, en Procedimiento Abreviado núm. 112/2009 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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