Sentencia Penal Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 47/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 47/2.011

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 349/09

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00192/2011

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 15 de junio de 2.011

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos ,seguida por delito de LESIONES contra Fermín , y como Acusaciones Particulares de Leopoldo y la JUNTA DE CASTILLA Y LEON (GERENCIA REGIONAL DE SALUD), siendo representados por las Procuradoras doña PAULA GIL PERALTA ANTOLIN, y doña MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO , respectivamente y defendidos por los Letrados don ANGEL J. ALCUAZ HIDALGO, y don ANGEL ARIZNAVARRETA ESTEBAN , LA LETRADA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON Dª. NOELIA REQUEJO PEREZ, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en representación de la acusación pública, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado y de la acusación sostenida por Leopoldo y personados con la calidad de apelados el resto de las partes en forma recíproca ,siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: "Sobre las 17 horas del día 22 de enero de 2008, Don Leopoldo de 79 años, se encontraba en Arroyo de Muño (Burgos), observando la realización de unas obras de canalización de agua, que la empresa Construcciones Romo García, estaba realizando, en la travesía junto al pilón.

Hasta dicha obra se acerco el acusado, Fermín , sobrino de Leopoldo , y Vocal de la Entidad Local Menor, el cual, al llegar a la obra, recrimino a los operarios que allí estaban, Sixto y Jose Manuel , el que hubieran vertido parte del hormigón sobrante de dicha obra Municipal, en una propiedad particular, iniciándose una discusión entre el acusado y su Tío Don Leopoldo , al decirle este que dejara tranquilos a los operarios, insultándose mutuamente.

En el curso de dicha discusión el acusado empujo a Leopoldo , que cayo en el interior de la zanja de 50 cm. de profundidad y 40cm. de anchura, que se encontraba a metro, metro y medio del lugar en el que se encontraban, sufriendo fractura Vertebral de D 12 que curó con tratamiento médico, en 90 días, seis de los cuales estuvo hospitalizado y otros 30 impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un aplastamiento de la parte anterior de dicha vértebra de casi el 50%.

De ese 50%, alrededor de un 15- 20%, se corresponde con una fractura que Leopoldo , sufrió en el año 2002 en esa misma vértebra de la que curo, quedándole como secuela un aplastamiento del 15-20%."

SEGUNDO .-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 8 de febrero de 2.011 ,dice literalmente."Fallo : Debo condenar y condeno a Fermín como autor de:

- falta de malos tratos del Art. 617.2 del Cp , la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, pena que se entiende ajustada tanto en la duración como en la cuantía, dado que la misma es soportable por cualquier economía media.

- Por el delito de lesiones por imprudencia grave, del Art. 152.1 nº1 del CP , la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo a los hechos y al resultado ocasionado.

Así mismo el acusado deberá indemnizar:

- a Leopoldo en 3.500 euros por las lesiones sufridas, y en la suma de 2.000 euros por la secuela.

- Y a la Gerencia Regional de Salud, en la suma de 1.591, 71 euros.

Condenándole al abono de las costas causadas.

TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular alegando infracción por inaplicación, del artículo 147 del Código Penal , mostrando su disconformidad en cuanto a la indemnización fijada en su favor por el concepto de secuela, estimándola insuficiente. Por la representación del acusado se fundamenta el recurso en la errónea valoración de la prueba, postulando su absolución o subsidiariamente la condena como autor de una falta del malos tratos.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la estimación parcial del formulado por Leopoldo , y la desestimación del formulado por Fermín del mismo.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 6 de junio de 2011.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinaremos en primer lugar el recurso formulado por la representación del acusado Fermín , al solicitar su absolución por el delito de imprudencia grave con resultado de lesiones, del artículo 152.1 del Código Penal por el que ha sido condenado en la instancia, alegando error en la valoración de la prueba, basando su argumento fundamentalmente en el hecho de que la caída de su tío Leopoldo en la zanja fue accidental y no provocada por el ahora recurrente.

SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum " de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez " a quo",sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En el supuesto de autos, tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, del visionado de la grabación videográfica del juicio oral, así como de los argumentos expuestos por la Juzgadora para llegar a las conclusiones expuestas en el "factum" debemos hacer las siguientes consideraciones:

Las versiones de los hechos ofrecidas por el denunciante y denunciado no son coincidentes, y la del lesionado tampoco lo es todo respecto de la ofrecida por los operarios. Así el denunciante parece querer agravar los hechos en cuanto manifiesta que su sobrino le trasladó unos seis metros para al final arrojarle a la zanja.

Los dos operarios, Sixto y Jose Manuel , son más objetivos manifestando que se inicio una discusión entre las partes y en el curso de la cual el acusado insulto a Leopoldo , llamándole Hijo Puta, este le devolvió el insulto, diciéndole eso lo serás tú, y que el acusado empujo a Leopoldo , que como consecuencia de dicho empujón cayo en la zanja, que se encontraba a 1 metro o metro y medio de donde se encontraban.

Por ello entendemos que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia y expuesta en el "factum" de la resolución recurrida es correcta y en modo alguno se infringen las normas sobre la valoración de la prueba, desestimando el recurso por dicho motivo, sin que pueda prosperar tampoco la petición de que se declaren falta los hechos, puesto que la misma se fundamenta en el carácter accidental de la caída de Leopoldo , lo cual no ha resultado acreditado, sino todo lo contrario.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por la Acusación Particular sostenida por Leopoldo , examinaremos en primer lugar la alegada infracción de la Norma Jurídica, al considerar que los hechos deben ser considerados como un delito doloso de lesiones del artículo 147 del Código Penal y no como un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 del Código Penal por el que resultó condenado Fermín .

De la lectura de los hechos declarados probados, y de la fundamentación jurídica de la sentencia se desprende : "...En el curso de dicha discusión el acusado empujo a Leopoldo , que cayo en el interior de la zanja de 50 cm. de profundidad y 40cm. de anchura, que se encontraba a metro, metro y medio del lugar en el que se encontraban ,..." En la fundamentación jurídica se expone que : "consta acreditado que el acusado sabía de la existencia de dicha zanja , que la misma carecía de medidas de protección, no solo porque el mismo, tal y como el mismo ha reconocido, había denunciado dicha situación, sino porque la misma esta perfectamente visible desde el lugar en el que se encontraba el acusado, ...";

Así mismo la Juzgadora razona que: ".. Vicente es una persona mayor, con peor equilibrio, que el que se puede suponer a una persona más joven, que el acusado lo empujo estando próxima la zanja, que como consecuencia de dicho empujón el perjudicado cayo dentro, y que dicha posibilidad el acusado se la pudo representar como posible..."

Si bien es cierto que el acusado desconocía el resultado lesivo que se iba a producir con su acción, al menos se representó la posibilidad de que con el empujón dado a su tío este cayese en el interior de la zanja, ( próxima ) y la posible lesión sería mayor que si la caída se hubiera producido sobre el suelo, debido a que la referida zanja tenía una profundidad de 50 centímetros, y ello con toda seguridad agravaría el resultado, siendo innecesario que se lo hubiese representado con toda exactitud, ( lo cual no se exige en los delitos de lesiones) y la osteoporosis que sufría su tío o al menos su avanzada edad era también conocida por el acusado, lo cual constituía una circunstancia notoria que posiblemente agravaría el resultado.

Por ello entendemos que nos encontramos ante un dolo eventual o de consecuencias necesarias, el cual es definido por la Jurisprudencia como el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca, desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de su acción y, sin embargo, no desistió de ella. Como señalan las S.S.T.S. entre otras, de 20 de septiembre y 22 de diciembre de 1999 , 23 de junio de 2000 , y 18 de julio de 2002 , el dolo en el delito de lesiones no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima ; sólo se requiere que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción.

Por todo ello procederá la estimación parcial del recurso en su primer apartado al considerar que el acusado debe ser condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal pero en su modalidad atenuada, prevista en el nº 2 : "No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido." Entendemos que ello acontece en el presente supuesto y la pena a imponer lo sería en su mitad inferior, sin que exista problema de que coindica con la de cuatro meses de prisión impuestos en la sentencia de por aplicación del artículo 152.1 del Código Penal ( que establece la misma pena de 3 a 6 meses de prisión).

CUARTO.- Por lo que respecta a la indemnización de 2.000 € por la secuela consistente en un aplastamiento de la parte anterior de la vértebra D 12 de casi el 50%, del cual entre un 15 y 20%, se corresponde con una fractura que Leopoldo , sufrió en el año 2002, entendemos que no puede constituir un motivo válido para su fijación el hecho de que la suma de 2.000 euros por la secuela, se considere excesiva.

Por el Médico Forense se fija en 8 puntos de secuela aplicando una regla de tres, partiendo de los 10 a 15 del Baremo y la secuela preexistente, lo cual se considera correcto, y partiendo del las cantidades establecidas en el año 2.008, tomadas a modo orientativo, e incrementando las mismas en un 20% por tratarse de un delito doloso, estimamos adecuada la cantidad de 5.570 € por dicha secuela.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso en dicho apartado, al cual se había adherido el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Desestimándose uno de los recursos y el otro estimándose parcialmente, se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Fermín y ESTIMAR PARCIALMENTE el formulado por Leopoldo , con la adhesión parcial del Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 349/09 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de condenar a Fermín como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, anteriormente definido , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, y a que abone a Leopoldo la cantidad de 5.570 € ( cinco mil quinientos setenta euros) por la secuela, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.