Sentencia Penal Nº 192/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 61/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 192/11

PRESIDENTE:

Dª MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nª 1 DE CADIZ

PA 16/11

DIMANANTE DE LAS DP 324/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PUERTO REAL

ROLLO DE SALA Nº 61/11

En la Ciudad de Cádiz, a veintisiete de junio de dos mil once.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Emiliano , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 10 de febrero de 2009 , se dictó Sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Emiliano, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y de disfraz , como autor responsable de un delito de robo con violencia artículo 242.1 en relación con 237 del Código Penal a la pena de prisión de cuatro años y seis meses con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , absolviéndole del delito de robo con empleo de arma o instrumento peligroso del art. 242.3 del Código Penal, subtipo agravado, por el que era acusado por el Ministerio Fiscal

Que debo condenar y condeno a Emiliano, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, como autor de un delito de falsedad del art. 392 en relación con el 390.1.1º del Código Penal a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses y un día de multa con cuota diaria de 4 euros. En caso de impago de la multa, quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Procede la condena en costas del acusado.

Emiliano indemnizará a Fidela y Sara en la suma de 2.000 euros

De las cantidades intervenidas se aplicarán 2.000 euros al pago de la citada indemnización, 480 euros se entregarán a Eloisa y los 160 restantes se aplicarán al pago de la multa.

En cuanto a la situación personal del penadp, quede en situación de prisión provisional , sin perjuicio de lo establecido en el art. 58 del Código Penal, aplicable al caso de autos tras el 23 de diciembre de 2010 y acuérdese su libertad, exclusivamente por esta causa, si a fecha 8 de junio de 2013 la presente resolución no fuese firme ."

2.- Contra dicha sentencia se interpuso , en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados , elevados los autos a esta audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado ponente, quedando el recurso visto para Sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para Sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca , respecto al enjuiciamiento de la base probatoria , a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez "a quo" por el del Tribunal "ad quem", ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, "el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir , a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces "a quibus", como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso , toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley" ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto , la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626 ) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España , con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , ratificado el 26-09-1979 (art. 6.2 ) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2 ).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis , con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar Derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la condena por la comisión de un delito de robo con intimidación, aún cuando el recurrente invoca un error en la apreciación de la prueba por parte del juez ad quo no puede esta Sala sino desestimar tal pretensión, no resultando viable que el recurrente pretenda sustituir la valoración conjunta de la prueba realizada por el juez de forma objetiva, imparcial y razonada, por la suya propia que , inevitablemente resulta parcial y subjetiva. Existe una extensa y detallada exposición sobre los elementos probatorios que le llevan al juez ad quo, conforme a las facultades conferidas por el art. 741 LECrim . a obtener la firme y racional convicción acerca de la autoría del acusado respecto del delito de robo con intimidación acaecido el día 5 de marzo de 2010. No existe una valoración caprichosa ni arbitrara por parte del juez ad quo, sino una valoración lógica y racional fundada en la declaración de los testigos directos, Fidela y Sara, quienes efectivamente, no sólo reconocieron al acusado en la rueda de reconocimiento realizada con todas las garantías exigibles en el art. 362 y siguientes de la LECrim ., ante el Juez Instructor , sino también en el acto del plenario , afirmando taxativamente no albergar ninguna duda. Este reconocimiento, como señala el Juez ad quo, se funda no solamente en que por los testigos se apreció parte de la fisonomía del acusado como los ojos , sino también porque resultaba ser un cliente habitual del local, siendo identificado no ya sólo por los rasgo físicos que pudieron percibir, sino por su voz, su acento no andaluz, y efectivamente como señaló María por su forma de moverse, siendo ciertamente factible reconocer la identidad de una persona a la que previamente se conoce a través de tales elementos.

Como bien expone el juez ad quo, sin perjuicio de que los reconocimientos fotográficos ninguna relevancia poseen a efectos probatorios , limitándose su valor a meras diligencias de investigación , tanto Fidela como Sara explican suficientemente el motivo de su primer error de reconocimiento que recayó sobre la fotografía de Abel, error que como se señala en la Sentencia recurrida fue posteriormente subsanado en otro reconocimiento fotográfico y fundamentalmente en la rueda de reconocimiento y en el acto del plenario.

Refuerza el juez ad quo su convicción con datos complementarios que describe minuciosamente en la Sentencia, como en el hecho contrastado por el Fidela y Sara de que con posterioridad al día 5 de marzo de 2010 el acusado no vuelve a ir por el estanco y no puede esta Sala sino compartir el razonamiento realizado en la sentencia recurrida sobre el dinero intervenido en el domicilio del acusado (folio 97 y ss.), oculto en bolsas de plástico bajo el canapé, superior a los 2.000 euros que se concretó como objeto del botín por las víctimas, siendo lógico y racional el hilo conductor que le lleva al juez ad quo a estimar que, de los 2.640 euros intervenidos, tan sólo los 480 euros que, Eloisa (pareja sentimental del acusado) entrega voluntariamente a los agentes policiales , puede adjudicarse a la titularidad de la testigo, sin que se compatibilice tan elevada suma de dinero que resta (2.070 euros) con actividades tales como mariscar y aparcar vehículos.

Finalmente, en nada quedan desacreditadas las declaraciones taxativas de Fidela y Sara si se atiende a la declaración de los testigos Isaac , Secundino y Alexander, quienes en ningún momento aseveran haber Estado con el acusado el día 5 de marzo de 2010 por la tarde en Conil, llegando todo lo más a señalar los dos últimos que fue un viernes de esas fechas, sin asegurar con rotundidad en ningún momento que fuera el viernes 5 de marzo, por lo que, como acertadamente señala el juez ad quo, en nada contrarrestan la versión de las víctimas, Fidela y Sara .

TERCERO.- No se aprecian, como invoca el recurrente , contradicciones esenciales entre las declaraciones de Fidela y Sara, susceptibles de afirmar una falta de credibilidad subjetiva por cuanto como se ha expuesto anteriormente explican suficientemente el motivo del error padecido en el primer reconocimiento fotográfico, sin perjuicio de su irrelevancia, por cuanto se produjo no sólo un posterior reconocimiento fotográfico sobre la persona del acusado , sino un pleno reconocimiento en rueda y en el plenario.

No existen contradicciones en la forma de describir las características de la "braga" o pasamontañas, por cuanto coinciden en el plenario en que se veía la franja de los ojos, matizando Sara no recordar (no lo niega) si se veía la nariz, extremo que sí recordaba Fidela y coincidiendo ambas en que no se veía la boca.

Como tampoco se observan discrepancias ni divergencias relevantes en la forma de narrar el acaecer del suceso como pretende el recurrente, por cuanto lo que se describe en el plenario por ambas es que , si bien en un principio es Sara quien comienza a introducir el dinero de caja en la bolsa, quedando Fidela paralizada, ante los nervios de Sara, es el acusado quien continúa introduciendo el dinero de la caja en la bolsa que, a tal efecto llevaba.

Ninguna contradicción relevante se aprecia para negar a las declaraciones de Fidela y Sara el valor de prueba suficiente y eficiente, que les otorga el Juez ad quo, para enervar la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- Por lo que hace a la alegación de la improcedencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8º CP en el delito de robo con intimidación, poco puede añadir esta Salada a lo expuesta en la Sentencia recurrida en el Fundamento cuarto. Efectivamente, consta en el folio 266 que , las distintas condenas impuestas al acusado, derivados de las Sentencias que se reflejan en su Hoja Histórico Penal, aún sin haberse evadido , hubieran quedado extinguidas el 10 de diciembre de 2012, pero incluso cuando se admita como fecha de cese de las diversas responsabilidades penales la del 11 de septiembre de 2011, como se refleja en la nueva documental aportada con el recurso, lo cierto es que, el Auto de refundición dictado por el juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 4 de Andalucía no establece el límite representado por el triple de la pena mayor del art. 76 CP que se dicten exclusivamente los órganos Sentenciadores en virtud de los cuales se procede a una ejecución global y conjunta de todas las condenas refundidas con una sola y única fecha de inicio y fecha de extinción para todas ellas. El Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria lo que viene es a marcar una ejecución sucesiva e ininterrumpida de todas las condenas, estableciéndose el orden de ejecución, pero cada condena conserva su propia individualidad en cuanto que , cada órgano Sentenciador tendrá prácticada en su correspondiente Ejecución su liquidación con fecha de inicio y fecha de cese propia, aún cuando en el cumplimiento de las penas se lleve a cabo una ejecución enlazada y sin solución de continuidad. Por tanto resulta de aplicación la doctrina establecida en Sentencias tales como STS de 23 de junio de 2009 y STS de 4 de noviembre de 2010, en cuanto que será necesario que conste fecha de firmeza de Sentencia, pena y fecha de extinción de la responsabilidad para poder afirmar si han transcurrido los plazos de cancelación exigidos en el art. 136 CP a los efectos de la agravante de reincidencia. En el caso concreto que nos ocupa, tanto se tiene como referencia como fecha de extinción de las condenas reflejadas en el oficio del Centro Penitenciario (folio 266), como el de 10 de diciembre de 2012, como el del 11 de septiembre de 2011 según la nueva documental aportada con el escrito de recurso de apelación , por lo que hace al delito de falsedad, se observa que la condena que permite la agravante de reincidencia se deriva de la Ejecutoria 116/01 del Penal 2 de Algeciras, que al resultar de una Sentencia en la que se condena además de por un delito de falsedad, por delito contra la salud pública y delito de atentado, la condena como suma de penas a ejecutar (sin distinción entre unas y otras), a ejecutar es de 7 años, 1 mes y 131 días , y aún cuando excluyéramos de la relación de condenas pendientes de ejecución las dos últimas que le siguen (Ejecutoria 492/01 con pena de 9 meses y 1 día, ejecutoria 174/02 con pena de 48 días) la fecha de extinción, incluso partiendo de la de 11 de septiembre de 2011, con su cómputo global ya realizado de toda la prisión preventiva admisible en todas las causas que le preceden, se retrotraería a noviembre de 2010, cuando el hecho ilícito aquí enjuiciado se ejecutó el 5 de marzo de 2010, siendo pues inviable el inicio del cómputo de 3 años establecido por el art. 136 CP para penas menos graves.

Sin embargo, por lo que hace a la agravante de reincidencia que afecta al delito de robo con intimidación , vemos que de todos los antecedentes penales relacionados en la Hoja Histórico-Penal tan sólo aparecen como pendientes de ejecución las penas resultantes de las Ejecutorias 75/95 (5 años de prisión), 424/91 (2 meses de arresto mayor) , 258/96 (1 año de prisión y 6 meses por falsedad), y finalmente la Ejecutoria 171/97 (10 días de arresto subsidiario). Aún siguiendo el orden de ejecución marcado, según el oficio del Centro Penitenciario, valorado por el Juez ad quo, iniciando el 26 de noviembre de 1999, la Ejecutoria 75/95, por delito de robo y sumando con carácter sucesivo las siguientes penas que se observan hasta llegar a la última por robo, Ejecutoria 171/97, se obtendría que ésta habría quedado extinguida en junio de 2007 pero , en este caso siendo la última pena a ejecutar de multa, y no constando en la Hoja Histórico-Penal la comisión de hechos delictivos desde junio de 2000, el plazo de cancelación, a tenor del art. 136 CP, a computar desde junio de 2007, sería el de dos años , como pena menos grave (multa por delito que no por falta), que no excede de 12 meses, de modo que a marzo de 2010 ya eran los antecedentes por robo cancelables y no computables a efectos de reincidencia, lo que afecta a la pena impuesta por lo que hace al delito de robo con intimidación , en el que al concurrir únicamente la agravante de disfraz como luego se expondrá, quedará en 3 años y 8 meses de prisión.

QUINTO.- Por lo que hace a la agravante de disfraz del art. 22.2º CP como señala la Sentencia recurrida, tanto Fidela como Sara fueron tajantes al afirmar que el autor del hecho ilícito llevaba una "braga" o pasamontañas que, con independencia de que coincida con el intervenido en la entrada y registro, lo relevante es que ocultaba parcialmente su fisonomía, sin que sea obstáculo que no consiguiera impedir finalmente su reconocimiento e identificación a través de la parte del rostro que podía visualizarse, pero no por sí solo, sino en conjunción con otros elementos que los testigos pudieron reconocer merced a ser un cliente habitual del local. Lo esencial es que, el acusado ocultaba su rostro de forma parcial con un medio que era apto para cubrir su fisonomía y por ende , para evitar o dificultar su identificación, siendo reiterativa la jurisprudencia en que no es exigible que se cubra el rostro de forma íntegra ni que finalmente se haya conseguido la eficacia pretendida, debiendo apreciarse cuando se ha reconocido al sujeto por la voz y los rasgos parciales no ocultados como es el caso que nos ocupa ( S.T.S. 10/09/1999 y ST.S. 21/12/2000 ).

SEXTO.- Por lo que hace a la cuantificación de la responsabilidad civil ex-delicto, el juez ad quo razona en el primer fundamento de la Sentencia el criterio que le lleva a concretar como objeto del delito la suma de 2000 euros, siendo tal cifra la mínima que se establece por las víctimas respecto de las cuales no se ha constatado concurran circunstancias que hagan dudar de su verosimilitud en cuanto al dato de la cuantía sustraída como mínima obtenida en atención a lo que se habría vendido aquella tarde de viernes y la comparativa de las recaudaciones realizadas regularmente.

SÉPTIMO.- Por lo que hace al objeto del recurso por la condena de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 CP en relación con el 390.1º CP, debe advertirse que, resulta irrelevante que, el acusado hiciera uso del carnet de conducir al que se refiere el dictamen pericial obrante en la causa e intervenido en la diligencia de registro, al momento de ser identificado por agentes de la policía a raíz de la denuncia de la sustracción en el estanco , siendo cierto, que tal hecho, el no haber comparecido al acto del plenario los agentes actuantes, no puede reputarse como acreditado. Lo que resulta relevante, porque es el objeto de la acusación , es que el acusado poseía un carnet de conducir auténtico , expedido para Abel, que le fue sustraído a éste como indicó en el plenario y que, a este carnet se le incorporó una fotografía del acusado. Como señala el Juez ad quo, es indiferente que tal incorporación la realizara de propia mano el acusado o que, simplemente hubiera facilitado su fotografía, acto indispensable y necesario que, en todo caso, sería incardinable en la cooperación necesaria del art. 28 CP .

Tal incorporación altera sustancialmente el documento en cuestión puesto que crea la apariencia de corresponderse con una persona física diferente a su legítimo titular, siendo un hecho reconocido por el propio acusado que , al encontrarse evadido, necesitaba un documento que le aportara una identidad diferente, siendo indiferente como se ha expuesto que lo llegara a utilizar en el acto concreto de identificación para las diligencias policiales que han derivado en esta causa. Es fácil inferir que el acusado utilizaba la identidad de Abel cuando su propia pareja, Eloisa, viene a manifestar en el plenario que ella lo conocía por tal nombre.

Lo que resulta trascendente es , como se expone en el recurso, si la manipulación del documento es tan burda que resultaría atípica o si como sostiene la Sentencia recurrida , tal alteración, no puede tildarse de grosera o apreciable a simple vista, siendo apto para que su poseedor se identificara con su exhibición en cualquier actividad ordinaria ante persona no experta.

Como sostiene la STS de 18 de febrero de 2010, es preciso que la mutatio veritatis recaiga sobre un elemento esencial y además, tenga entidad suficiente para generar un perjuicio real o potencial. Es jurisprudencia consolidada que las irregularidades fácilmente detectables , por nula potencialidad lesiva del documento deben quedar excluidas del ámbito penal.

En el caso que nos ocupa , no cabe hablar de una confección burda del documento por cuanto el carnet de conducir en cuestión es un soporte documental auténtico , siendo lo discutible si al tratarse de un documento auténtico, era fácilmente perceptible "por cualquiera" que no existía trazo de sello de la administración sobre la fotografía incorporada, ya que, como se desprende del dictamen pericial, no se ha empleado técnica alguna para falsear el sello de tinta circular azul, sino que, para extender el tramo correspondiente a la fotografía, se utilizó un bolígrafo. Sin embargo, esta Sala , examinando personalmente el documento que, como tal consta unido a la causa, concluye que esta circunstancia de la falta de un tramo de sello sobre la esquina de la foto es algo que pasa totalmente desapercibido para una persona normal de tipo medio, al coincidir además con la parte del cabello moreno del acusado, entendiendo que será preciso un minucioso examen de la foto en este tramo para percatarse de dicha irregularidad, que en principio no resultaría exigible por la confianza que inspira el propio documento que es un soporte auténtico.

Es necesario proteger la fe pública y la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos y no puede afirmarse que el que ahora nos ocupa carezca de potencialidad lesiva por cuanto no es fácil que sea advertida la irregularidad por cualquiera.

Por lo que hace a la pena de multa estima la Sala correcta la imposición de cuota diaria de 4 euros que se encuentra en su extensión más mínima sin que nada justifique la aplicación del mínimo absoluto de 2 euros.

OCTAVO.- A tenor del art. 240 del CP, procede declarar las costas devengadas en esta alzada de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 16 de marzo de 2011 dictada por el juzgado de lo Penal nº 4, se declara no haber lugar a estimar la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito de robo con intimidación y en su consecuencia, se le impone por tal delito la pena de 3 años y 8 meses de prisión. Se confirma íntegramente el resto de la Sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.