Sentencia Penal Nº 192/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 8/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00192/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: PA 8/2011 J

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001098 /2007

ACUSADOS: Teofilo , Victoriano , Esther , Jose Pablo

Procuradores: ALEJANDRA FREIRE RIANDE, JORGE IGNACIO FREIRE RODRÍGUEZ, PEDRO A. BARRAL VILA, CESAR A. ESCARIZ VÁZQUEZ

Letrados: JOSE LUIS FREIJOSO SEIJO, ENRIQUE COSTAS MIRA, CELESTINO BARROS PENA, RAÚL CONSTANTE SALGADO

SENTENCIA Nº 192

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, PRESIDENTE

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEAD. LUIS CARLOS REY SANFIZ (Suplente)

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 8/2011, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 85/2008 (Diligencias Previas 1098/2007), del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra Teofilo DNI NUM000 , natural de Ourense, nacido el día NUM001 /1985, hijo de Javier y de Josefina, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004 (Ourense), con antecedentes penales no cumputables, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. ALEJANDRA FREIRA RIANDE y defendido por el Letrado Sr. JOSE LUIS FREIJOSO SEIJO; Victoriano DNI NUM005 ,natural de Sanxenxo, nacido el NUM006 /1981, hijo de Juan y de Berta, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM007 Sanxenxo (Pontevedra), en libertad provisional por esta causa, estando privado desde el 4/02/2008 hasta el 7/02/2008, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRÍGUEZ y defendido por el Letrado Sr. ENRIQUE ALFREDO COSTAS MIRA; Esther DNI NUM008 , natural de Vilagarcía de Arousa, nacida el NUM009 /1984, hijo de José Antonio y de Dolores, con domicilio en DIRECCION002 NUM010 . Vilaxoan (Vilagarcía de Arousa), en libertad provisional por esta causa, estando privado desde el 2/02/2008 hasta el 4/02/2008, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr. PEDRO A. BARRAL VILA y defendida por el Letrado Sr. BEATRIZ CAL DURAN; Jose Pablo DNI NUM011 , natural de O Porriño (Pontevedra), nacido el NUM012 /1987, hijo de José Antonio y de Dolores, con domicilio en POLÍGONO000 , Fase NUM013 , bloque NUM014 -portal NUM015 - NUM015 NUM004 (O Porriño-Pontevedra), en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador Sr. CESAR A. ESCARIZ VÁZQUEZ y defendido por el Letrado Sra. SALOME PEREIRA PEREIRA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, D. Blas , y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado suplente D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de:

A) Para el acusado Teofilo , un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

B) Para el acusado Victoriano , un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

C) Para la acusada Esther , un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

D) Para el acusado Jose Pablo , un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

De los hechos narrados responden los acusados en concepto de autores, cada uno por el delito que se le imputa, artículo 28.1 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer las siguientes penas:

A) Por el delito A, al acusado Teofilo , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 19.803,36 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de OCHO MESES de privación de libertad en caso de impago.

B) Por el delito B, al acusado Victoriano , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.241,45 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago.

C) Por el delito C, a la acusada Esther la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.241,45 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago.

D) Por el delito D, al acusado Jose Pablo la pena de CUATRO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 20915,90 ?, con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de privación de libertad en caso de impago.

Costas, a todos prorrateadas. A los efectos prevenidos en el art. 374.4 del Código Penal , decomísese definitivamente los teléfonos móviles incautados a cada uno de los acusados y adjudíquese al Estado para su aportación al Plan Nacional Antidrogas.

Las modificó en el acto del juicio oral en los siguientes términos: en la 2ª apartado b) y C) delito contra la salud pública art. 368.2 CP , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, apartado a)delito continuado contra la salud que no causan grave daño a la salud. A la 5ª:aparrado b) dos años de prisión, apartado c)un año y once meses de prisión, d) tres años de prisión, elevando el resto a definitivas.

TERCERO.- Como ya indicamos el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, introduciendo como definitivas las que constan en los anteriores antecedentes de hecho. Son pues las conclusiones definitivas así modificadas, las que definen la pretensión acusatoria ejercitada, por tanto los límites fácticos y jurídicos de la acusación.

Tanto los acusados Victoriano , Esther y Jose Pablo , como sus defensas en sus conclusiones definitivas, mostraron su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, con los hechos y su calificación como delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368.2 CP en el caso de Esther y Victoriano , y como delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 CP en el caso de Jose Pablo , así como con las penas en ellas solicitadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de los hechos declarados probados en el fundamento de hecho primero

1.- Los términos de la acusación.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, introduciendo como definitivas las que constan en los anteriores antecedentes de hecho. Son pues las conclusiones definitivas así modificadas, las que definen la pretensión acusatoria ejercitada, por tanto los límites fácticos y jurídicos de la acusación ( S.T.C 20/1987 de 19 de febrero , 19/1989 de 16 de mayo , S.T.S 24-01-1989 , 18-04-1990 , 24-05-1996 , 28-06-1999 etc.).

Como dice la S.T.S 28-10-1997 , "las conclusiones definitivas constituyen la cuestión a dilucidar, el tema, los límites del juicio y la vinculación del Tribunal". Es así, pues, que esta calificación definitiva es el apoyo básico para construir la sentencia.

Tanto los acusados Victoriano , Esther y Jose Pablo , como sus defensas en sus conclusiones definitivas, mostraron su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, con los hechos y su calificación como delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368.2 CP en el caso de Esther y Victoriano , y como delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 CP en el caso de Jose Pablo , así como con las penas en ellas solicitadas.

2.- Los hechos probados

Los hechos declarados probados en el Primero de los Hechos Probados de esta resolución lo son por expresa admisión de los mismos por los acusados Victoriano , Esther y Jose Pablo , así como por las pruebas practicadas en el Juicio Oral, valoradas en conciencia conforme al artículo 741 de la L.E.Cr .

Concretamente, los hechos cometidos por Esther y Victoriano , además de por su propia y expresa admisión de los mismos según han sido objeto de acusación, se acreditan con el resultado de las comunicaciones telefónicas, entre otros, desde el terminal móvil número NUM019 , cuyos usuarios son Victoriano y Esther , transcritas en la causa y que no han resultado impugnadas, concretamente en aquellas transcripciones correspondientes a los pasos que refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, y del que se desprende la existencia de actividades de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes llevadas a cabo por los acusados, todo ello en relación con el resultado del registro judicial practicado por miembros del cuerpo de Policía Judicial, con asistencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados, de acuerdo con el mandamiento judicial y a presencia de Victoriano en el domicilio que tanto éste como Esther venían habitando, sito en la CALLE000 , número NUM016 , NUM017 NUM018 , Sanxenxo (folios 930 y ss., ff. 954 y sig.), en el que fueron intervenidos todos y cada uno de los efectos que se describen en la relación de hechos probados (sustancia estupefaciente, útiles del delito como molinillo, sustancia de corte...), todos ellos utensilios para la venta y preparación de la droga. Asimismo, también declaró la testigo Cleopatra, a quien, si bien por su falta de memoria le fue leída de acuerdo con el art. 741 LECr . el contenido de su declaración en instrucción (f. 1.013), una vez leída la misma, se ratificó en su declaración, según la cual reconoce que intermedió, por indicación de Esther , en la venta medio gramo de cocaína a un tal Ángel , que la cocaína se la dio Esther y que el dinero que cobró, 75 euros, también se los entregó a Esther .

En cuanto a Jose Pablo , además de su propia y expresa admisión de los hechos por los que se formuló acusación contra él, se cuenta con la declaración en el plenario del agente con TIP nº NUM020 que le incautó 49,305 gramos de cocaína en las circunstancias expuestas en los Hechos Probados, tal y como, por otra parte, consta en las diligencias policiales, f. 2020 y sigs.

Asimismo, los informes de los organismos oficiales (folios 2.125 y 2.129) expresamente aceptados por las defensas de Victoriano , Esther y Jose Pablo , acreditan el peso, grado de riqueza y naturaleza de la sustancia estupefaciente intervenida.

Lo mismo sucede con los informes de valoración de la droga incautada en todos estos casos (ff. 2135 a 2.146).

3. Calificación de los hechos y participación

Previamente, cabe mencionar que si bien las defensas de los acusados Victoriano , Esther y Jose Pablo hicieron referencia por vía de informe a la posibilidad de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas y de drogadicción, sin embargo, los acusados aceptaron expresamente las calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal -que no apreció circunstancia modificativa alguna -, aceptaciones expresas que fueron luego ratificadas por sus respectivas defensas. Por tanto, y de acuerdo a todo lo expuesto, los referidos hechos, de acuerdo con las calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal expresamente aceptadas por los acusados con sus representaciones letradas, han de ser calificados de la siguiente manera:

- Un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.2 del Código Penal y del que responde en concepto de autor ( artículo 28 del mismo cuerpo legal ) el acusado Victoriano , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

- Un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.2 del Código Penal del que responde en concepto de autora ( artículo 28 del mismo cuerpo legal ) la acusada Esther , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

- Un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal , del que responde en concepto de autor ( artículo 28 del mismo cuerpo legal ) el acusado Jose Pablo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4. Las penas

Por todo lo expuesto, de acuerdo con los términos de la acusación fiscal por encontrarse las penas interesadas para cada acusado dentro de las previstas para el delito correspondiente y de acuerdo con sus respectivos títulos de participación, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en los términos expresamente aceptados por los acusados y sus representaciones letradas, procede imponer las siguientes penas:

- A Victoriano , como autor responsable del delito ya definido contra la salud pública, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una MULTA DE 1.241 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago, a tenor del artículo 53 del Código Penal .

- A Esther , como autora responsable del delito ya definido contra la salud pública, la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una MULTA DE 1.241 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago, a tenor del artículo 53 del Código Penal .

- A Jose Pablo , como autor responsable del delito ya definido contra la salud pública, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una MULTA DE 2.925,90 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de privación de libertad en caso de impago, a tenor del artículo 53 del Código Penal .

5. Respecto del comiso y las costas a imponer, se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución

SEGUNDO .- Como se deduce de la prueba practicada, y que analizaremos seguidamente, los hechos que se recogen en el apartado Segundo de los Hechos Probados de esta resolución son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, previsto en el art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal vigente en el momento de los hechos, de tráfico de drogas, concretamente de hachís.

El hachís es una sustancia estupefaciente que causa daño a la salud y está incluida en la lista I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972.

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cantidad de droga aprehendida (en el presente caso 2.856,50 gramos de hachís) es, por sí sola, una circunstancia que permite deducir su preordenación al tráfico, lo que se ve corroborado por las llamadas telefónicas, a través de las cuales Teofilo ofrecía la sustancia estupefaciente a distintos demandantes de la misma, concertando las citas para la venta de la droga, citas a las que, cuando eran cubiertas por la policía, siempre aparecía Teofilo , siéndole incautada en alguna otra ocasión sustancias estupefacientes.

Se alega por la defensa de Teofilo que no habría quedado acreditada la cadena de custodia de la sustancia intervenida puesto que, por una deficiente actuación policial, no podría considerarse acreditado que los 2.856,500 grs. de hachís intervenido hubiese sido transportado por el acusado en su vehículo BMW, modelo 323 Ci, matrícula VI-....-F cuando circulaba a la 1:00 a.m. procedente de Portugal por la autovía Tui-Porriño, arrojando la sustancia desde el vehículo cuando fue localizado por la policía.

Sin embargo, ninguna deficiente actuación policial se desprende de la prueba practicada, que se puede desglosar en los siguientes pasos:

1. La Brigada Provincial de la Policía Judicial (Grupo II), dedicada, entre otras funciones, a la investigación de delitos de tráfico de estupefacientes a mediana escala, tuvo conocimiento de que Teofilo se dedicaba a desplazarse al sur de España (Sevilla, Huelva) con objeto de abastecerse de hachís para posteriormente distribuirlos a pequeña escala a distintos compradores de Orense y Pontevedra, tal y como se deduce de los distintos informes policiales (f. 169, f. 219) y ratifican los agentes de la policía que declararon en el juicio (agentes con TIP nº NUM021 y NUM022 , que actuaron respectivamente como instructor y secretario de las diligencias que terminaron con la detención de Teofilo ).

2. Intervenciones telefónicas

En el curso de las presentes actuaciones judiciales se realizaron diversas intervenciones telefónicas, entre otras, de las llamadas realizadas con los números NUM023 (autorizadas a medio de auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados de fecha 22 de noviembre de 2.007 ) y NUM024 (autorizado a medio de auto de 10 de octubre de 2.007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados , intervención prorrogada por auto del mismo juzgado de 20 de noviembre de 2.007 ), de los cuales es usuario Teofilo . Tal y como declaran los agentes de la policía judicial en el plenario y se desprende de la documental obrante en autos (f. 267), de las llamadas intervenidas la policía tiene conocimiento de diversas citas concertadas por Teofilo , tras las cuales se comprueba que aparece siempre el propio Teofilo , siéndole incautada en alguna ocasión sustancias estupefacientes, concretamente, el 5 de diciembre de 2.007, cerca del Hipermercado Carrefour de Orense -tal y como refiere en el plenario el agente con TIP nº NUM021 , coordinador de la investigación y consta en las diligencias policiales obrantes en autos, f. 939- lugar a donde lleva en su vehículo BMW ya citado, estacionando en un lugar solitario junto a un vehículo todoterreno RANGE ROVER, siendo interceptado por los funcionarios de la comisaría de Orense en el momento en apeado de su automóvil se apoya sobre la ventanilla abierta del todoterreno, introduciendo tres "bellotas" de hachís entre sus ropas al ser interceptado por los agentes.

Asimismo, de las mencionadas intervenciones telefónicas, no impugnadas, se deduce que éste se dedica a la venta de sustancias estupefacientes. De esta manera, de las comunicaciones telefónicas intervenidas en el teléfono de Teofilo , número NUM024 , el día 12 de noviembre de 2007, con constancia en autos y debidamente introducidas en el plenario, donde a las 8:46 a.m. recibe un SMS de " Palillo " en el que éste le pide a Teofilo "baja mis bolas y el móvil". A las 13:56, Teofilo llama desde el mismo teléfono a Luis Andrés , el cual le dice a Teofilo que "del resto tiene en Orense", que no tiene nada ya, y le pregunta si tiene "cosa decente para fumar", respondiéndole Teofilo que tiene "bolas". Ese mismo día a las 15:05, Teofilo recibe al mismo teléfono una llamada de un individuo sin identificar, donde éste le pregunta a Teofilo si tiene "cinco pelotitas más", a lo cual Teofilo responde que "sin problema". Tras la audición de las llamadas y lectura del SMS en el plenario el acusado simplemente indica que no reconoce la voz, que no es él.

Respecto a la identificación de la voz en las escuchas telefónicas es abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así la STS de 2 de junio de 2.010 (ponente, Sr. Berdugo de la Torre), 18 de junio de 2.010 (ponente, Sr. Delgado García), 6 de junio de 2.005 (ponente, Sr. Berdugo de la Torre), indicando esta última, respecto a la posibilidad de una prueba de verificación de la voz del acusado:

"(...) consta en autos que el material quedó a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron por lo que sería aplicable la doctrina de esta Sala (SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ), según la cual "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad", sin olvidar que habiendo sido oídas las conversaciones grabadas en el plenario, la identificación de la voz con las de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto, la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por l Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 y el STS. de 23.12.94 , que admitió la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.

En igual dirección la STS. 7.2.2003 , con cita de la 1112/1992 , en relación al reconocimiento de voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado .

En este mismo sentido resume la citada STS 18 de Junio del 2010 (ponente, Sr. Joaquín Delgado García) que:

" no es precisa la pericial sobre la identidad de las voces escuchadas; en ocasiones, como en algunas del caso presente, la identidad de los interlocutores puede hacerse con el dato de la titularidad de los propios usuarios de los teléfonos, o por los nombres o apodos utilizados en la conversación, o por el propio reconocimiento del interlocutor, o por los policías que oyeron lo conversado y declararon como testigos en el juicio oral, o por la apreciación directa del Tribunal que oyó las grabaciones y las manifestaciones de los acusados ".

En el presente caso, si bien el acusado niega que la voz de las conversaciones telefónicas fuera su propia voz, se cuenta con la prueba testifical de los agentes que intervinieron en las escuchas telefónicas a Teofilo y que cubrieron diversas citas que el propio Teofilo concertaba por teléfono. Así declara el agente con TIP nº NUM021 , jefe de grupo y coordinador de la investigación, que supieron que Teofilo se dedica a la venta de hachís por las intervenciones telefónicas, a través de las cuales concertaba citas para la venta de hachís y hacía viajes al sur de España para abastecerse de dichas sustancia, motivo por el cual se le esperó en la frontera con Portugal tras abastecerse de hachís en Sevilla, siendo detenido e incautando la droga que portaba. Declara que no tiene duda alguna de que Teofilo fuese el usuario de los teléfonos que le fueron intervenidos, tal y como consta en el atestado, y ello porque, además, en todos los casos en que se le cubrían las citas concertadas por Teofilo , aparecía él a las mismas, incautándosele en alguna ocasión sustancias estupefacientes (caso referido del Carrefour de Orense). Declara, asimismo, que con el transcurso de las investigaciones los agentes llegan a estar cerca del propio imputado y le oyen hablar, por lo que le conocen la voz no sólo a través de las intervenciones telefónicas, sino in situ.

En este mismo sentido, el agente con TIP nº NUM022 , que dirigió y llevó el peso la investigación, es claro y tajante al afirmar que el teléfono que consta intervenido a Teofilo era el que éste utilizaba, corroborando que conocían a Teofilo por su voz y afirma rotundamente que "era él el que hablaba por ese teléfono", recordando nuevamente, además, que ello se veía corroborado porque acudía a las citas, cuando estas se cubrían, por ejemplo -nuevamente- en el caso del Carrefour de Orense, sino porque, por ello mismo, averiguaron su viaje a Sevilla en el que se abastecería con hachís, motivo por el cual, a la vuelta de dicho viaje fue detenido en la frontera y se le incautaron más de 3 kg y medio de hachís.

Finalmente, consta en autos que el material auditivo fue aportado a autos (f. 275 y ss., f. 519, 713 y sigs.) y que estuvo a disposición de las partes, sin que Teofilo , a pesar de todos los datos obrantes en la causa y a los que hemos hecho referencia, instase en su escrito de calificación provisional, o en otro momento, prueba sonométrica alguna. Por ello, y con independencia de que de la propia prueba documental y testifical practicada ninguna duda cabe a este Tribunal de que es la voz de Teofilo la que resulta de las conversaciones intervenidas, según la doctrina expuesta del Tribunal Supremo ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 , junto a las ya citadas), si en tales circunstancias a instancia del acusado no se realizó prueba sonográfica alguna, "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad".

3. Incautación de la droga a Teofilo

Finalmente, como prueba de cargo consta asimismo que a Teofilo le fueron intervenidos más de dos kilogramos y medio de hachís. Efectivamente, tal y como se desprende del atestado policial (f. 222 y siguiente) y como declararon los policías con TIP nº NUM022 , NUM025 y NUM026 que intervinieron en la incautación de la droga, tras conocer por las llamadas telefónicas intervenidas que Teofilo habría ido a Sevilla a abastecerse de hachís, esperaron en la frontera con Portugal (autovía Tui-Porriño) y, una vez que apareció, siguieron al vehículo. En un determinado momento, perciben que el vehículo BMW de Teofilo pasa a realizar una conducción extraña (disminuye la marcha, se hace hacia un lado, prácticamente se para...), por lo que, advertidos por tales extrañas maniobras de que Teofilo podía haberse percatado de su presencia, proceden a detenerlo, concretamente, sobre la 01:00 a.m. Comprobado que no llevaba la sustancia estupefaciente encima ni en el vehículo BMW, deciden custodiar la zona hasta el amanecer para comprobar si en el lugar de la detención, en el tramo donde había realizado las extrañas maniobras, había procedido a deshacerse del hachís, pues se trataba de una zona con abundantes zarzas de difícil acceso. A las 9:45 a.m., tras custodiar la zona toda la noche varios agentes, y tras pedir herramientas a los vecinos de la zona, descubren unos botes de brik que contenían en total 2.856,60 gramos de hachís que, según los estudios realizados obrantes en autos, tendrían un valor en el mercado ilícito de 6.601,12 ?, datos que consta en el informe de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, Dependencia provincial de Sanidad y en el informe de tasación de la droga, obrantes en autos en los folios 705, 706, 707 y 708, informes periciales que no fueron impugnados.

Se cuestiona por la defensa de Teofilo , sin embargo, que la incautación de la sustancia estupefaciente carece de las garantías suficientes como para considerar acreditado que la sustancia intervenida hubiese sido transportada por Teofilo , y ello por los siguientes motivos. Primero, porque en el atestado no consta qué agente halló la sustancia estupefaciente y también porque la hora y lugar del atestado (9:00 a.m., en Pontevedra) es anterior y distinto a la hora y lugar del hallazgo (9:45 a.m. en al autovía Tui-Porriño) y, sin embargo, el secretario que firma el atestado declara que custodió la zona toda la noche y permaneció allí hasta el hallazgo, con lo cual a la misma hora habría estado en dos lugares a al vez. Segundo, porque la incautación de la sustancia se hizo sin presencia del letrado ya designado por el acusado, así como tampoco se hizo a presencia del propio acusado ni de persona alguna designada por éste.

Sin embargo, y en cuanto a las concretas alegaciones de la defensa del acusado, hay que precisar lo siguiente:

1. En primer lugar, en el atestado policial (f. 226) se indica que fueron varios los agentes de la policía que intervinieron en la búsqueda y que finalmente "se encontraron cuatro paquetes de tetra brik de la marca Leche Río, tres de ellos fracturados parcialmente, conteniendo bellotas de una sustancia vegetal de color marrón, al parecer hachís, así como otro número indeterminado de dichas bellotas esparcidas por el suelo". Sin embargo, si bien el atestado omite la referencia a qué concreto agente encontró la droga de todos los que conformaban el grupo de agentes que intervinieron en la búsqueda y hallazgo de la droga, el agente NUM022 , que estuvo a cargo de la investigación e intervino personalmente con otros agentes en la búsqueda de la droga, entre los diversos detalles que aportó en el plenario, declaró que el hallazgo fue resultado de una búsqueda conjunta de varios agentes, algunos de los cuales declararon en el plenario, y que fue concretamente el agente NUM027 el que avistó la droga.

2. En segundo lugar, indica el letrado de la defensa de Teofilo que el mismo agente NUM022 que dirigió la investigación y que habría custodiado el lugar desde el momento de la detención (01:00 horas) hasta el hallazgo de la droga (a las 09:45 horas) en la autovía Tui-Porriño, consta curiosamente como secretario firmante del atestado que se habría confeccionado a las 09:00 horas en Pontevedra. Sin embargo, tal aparente discrepancia no es tal, y fue claramente explicada tanto por dicho agente como por el agente NUM021 , instructor firmante del atestado, de acuerdo con el contenido de las diligencias que obran en autos (f. 219 y sigs.). Así, en el plenario indica el Instructor, agente NUM021 , que el secretario de las diligencias (agente NUM022 ) sería quien realmente habría llevado a cabo la investigación, mientras que él, como Instructor, habría realizado labores de coordinación, con pocas intervenciones. De esta manera, mientras el secretario-director de la investigación se encontraba custodiando el lugar donde supuestamente se encontraba la droga, el instructor comenzó a redactar la diligencia inicial a las 09:00 en Pontevedra (tal y como consta en las mismas, f. 219) y posteriormente se irían haciendo constar el resto de diligencias. En idéntico sentido indica el secretario en el plenario (agente NUM022 ) que a las 09:00 se hizo constar la diligencia inicial (tal y como consta en el atestado, f. 219) por el Instructor, que no estaba interviniendo en la custodia del lugar donde fue arrojada la droga, sino que estaba en Pontevedra, y que la diligencia inicial se va tramitando y posteriormente se van escribiendo las diligencias, pero ello no quiere decir que el secretario estuviese a las 09:00 escribiendo el atestado, sino que éste comenzó a escribirse a esa hora (diligencia inicial) y posteriormente se añadirían las demás (así la diligencia inicial consta al folio 1 del atestado y el hallazgo de la sustancia estupefaciente se hace constar al folio 8, refiriéndose los 7 folios anteriores a las diligencias de investigaciones, de intervención telefónicas y de incautación de sustancias estupefacientes fruto de las mismas que tuvieron lugar con anterioridad al día 14 de diciembre de 2.009, día de la incautación de los más de tres kilos y medio de hachís fruto de la detención en la autovía Tui-Vigo de Teofilo y de la custodia del lugar por el secretario de las diligencias junto con otros agentes). Finalmente, a este respecto, la agente NUM025 corrobora en el plenario que a las 09:00 horas de ese día el agente NUM022 estaba con ella custodiando el lugar donde se halló, posteriormente, la droga. En consecuencia, ninguna irregularidad se desprende de la actuación policial.

3. Alega la defensa de Teofilo que se produjo la búsqueda y hallazgo de la sustancia estupefaciente a las 09:45 horas, sin la presencia de letrado, a pesar de que éste ya había sido designado por el Teofilo . Y al respecto consta en autos que el acusado fue detenido a la 01:00 horas del 14 de febrero de 2.007 y designó abogado a las 02:55. Ya indica el agente director de la investigación (Tip nº NUM022 ) que a esas horas es difícil localizar a los abogados, en este caso, el designado era letrado del Colegio de Abogados de Orense, que compareció horas después, una vez hallada la droga, a las 10:40 horas, si bien aún no habían pasado ocho horas desde su designación, plazo máximo que establece el art. 520 LECr respecto al ejercicio del derecho de defensa, de la asistencia de abogado y del tratamiento de los detenidos y presos.

Y ningún caso de nulidad de actuaciones conllevan las circunstancias alegadas. Al respecto, ya señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 2.007 que la " asistencia letrada sólo es constitucionalmente imprescindible en la detención y en la prueba sumarial anticipada y que en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado el preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencia sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatorio hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado Defensor ". Por lo tanto, no existe causa de nulidad, ni irregularidad procesal por la falta de intervención del abogado del acusado en el acto de intervención efectuado.

En conclusión, para la incautación de la droga que el detenido arrojó al campo en el momento de su detención no es necesaria ni la presencia del abogado ni del detenido, siempre y cuanto se tomen las precauciones necesarias para que las circunstancias del posterior hallazgo de la droga permita concluir que la droga encontrada hubo de ser arrojada por el detenido y que no llegó a ese lugar por otras circunstancias. Y sobre esto, la prueba practicada permite deducir que así fue.

4. Ciertamente, no se dispone de prueba directa al respecto, pero no siempre se dispone de este tipo de prueba, de modo que en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. A través de esta clase de prueba es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios. Estos deben reunir una serie de requisitos que han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. Asimismo, hay que recordar que el contraindicio o coartada que ofrezca el acusado también resulta de especial valoración cuando su acreditada falsedad, contradicción o no convincente explicación resulta palmaria y tiene a su disposición los teóricos medios probatorios conducentes a su demostración ( SSTS 29 de enero , 2 y 13 de febrero , 15 abril , 25 marzo , 12 mayo de 1998 ; SSTC 17/85 de 9 de febrero , 174 y 175/85 de 17 de diciembre , 169/86 de 22 de diciembre , 150/87 de 1 de octubre , 229/88 de 1 de diciembre , 256/88 de 21 de diciembre , 107/89 de 8 de junio , 94/90 de 23 de mayo , 111/90 de 18 de junio , 384/93 de 21 de diciembre , 62/94 de 28 de febrero , 78/94 de 14 de marzo , 206/94 de 11 de julio , 244/94 de 15 de septiembre , 133/95 de 25 de septiembre , 24/97 de 11 de febrero , 45/97 de 11 de marzo , 173/97 de 14 de octubre , 68/98 de 30 de marzo , entre otras).

La razonabilidad del juicio de inferencia implica una inferencia que ha de corresponderse con " las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales " ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio , así como, entre otras, STS nº 499/2003, de 4 de abril ).

En el presente caso, constan en autos las diligencias policiales referentes a la participación de Teofilo en los hechos que se le imputan (ff. 218 y sigs, ff. 225 y sigs.), ratificadas en el plenario por los agentes que las suscriben, instructor y secretario (TIP Nº NUM021 , NUM022 ), quienes asimismo narraron, junto a otros agentes intervinientes en las mismas (TIP Nº NUM025 , NUM028 ), cómo se produjo la detención e incautación de la sustancia estupefaciente.

En este sentido, consta en autos y refieren los agentes NUM021 y NUM022 que de las conversaciones telefónicas intervenidas a Teofilo se tiene conocimiento de que éste no sólo estaría concertando citas para la venta de Hachís, citas a las que, como ya hemos relatado y siempre que son cubiertas por la policía, acude el propio acusado y, en alguna ocasión, se le incauta droga (concretamente, Hachís: f. 222), sino que podía estar preparando un viaje al Sur de la Península o a Marruecos para adquirir alguna sustancia estupefaciente, posiblemente, también Hachís, por cuanto Teofilo empezaría a estar desabastecido de la referida mercancía ilícita (f. 220, f. 224). Un día antes de la detención de Teofilo e incautación de la sustancia estupefaciente, el día 13 de diciembre de 2.011, la brigada de la policía policial de Pontevedra tiene conocimiento, a través de las llamadas telefónicas intervenidas, de que Teofilo intenta citarse telefónicamente para ese mismo día con una persona de acento árabe, como consta en una de las intervenciones telefónicas introducidas en el plenario (audición del día 13/12/2007, a las 14:37 horas, entre el teléfono intervenido NUM023 y el NUM029 ), con lo que suponen que se habría desplazado al Sur de la Península, probablemente a Sevilla. En este sentido, indica el agente con TIP nº NUM022 que tenían constancia por antecedentes de otras diligencias policiales de que Teofilo ya había estado en Sevilla, posiblemente por el mismo asunto, con lo cual se establece un dispositivo policial para interceptar a Teofilo al regresar a la Comunidad Autónoma Gallega, concretamente entre la frontera de Galicia con Portugal, pues sería la ruta habitual que se solía usar por los traficantes de drogas.

Teofilo es detectado a las 01:00 el día 14 de diciembre de 2.007 en la autovía Tui-Porriño conduciendo el vehículo de su propiedad BMV, modelo 323 Ci, matrícula VI-....-F , dirección Porriño, momento en que los agentes inician el seguimiento del mismo, observando los agentes con TIP nº NUM022 y NUM025 , que declararon en el plenario, cómo el acusado en un determinado momento se sale de la autovía a la altura del polígono de las Gándaras. Lo pierden uno o dos segundos de vista, debido a un cambio de rasante junto a las vías del tren, y lo vuelven a localizar realizando una maniobra extraña apartado hacia la derecha, junto al arcén, prácticamente parado, siguiendo a continuación 150 metros hasta una rotonda, donde cambia totalmente su actitud circulando de forma muy lenta, siendo finalmente detenido por los agentes a unos 500 metros del lugar donde prácticamente se había parado.

Tras un registro del vehículo y de Teofilo , y al no encontrase sustancia estupefaciente alguna, los agentes que interceptaron a Teofilo procedieron a custodiar la zona, pues la extraña maniobra, el lugar -donde no pasaban casi coches-, la hora extraña (la 1 de la madrugada), y que se parara de repente cambiando el ritmo de la marcha, todo ello no tenía sentido alguno, lo que llevó a los agentes a pensar que Teofilo pudo haberse deshecho de la droga durante la extraña maniobra. Los agentes que detuvieron al acusado custodiaron la zona en la que Teofilo realizó las extrañas maniobras, cerca de donde fue detenido, contando asimismo con la ayuda de otros agentes, decidiendo esperar hasta el amanecer para poder buscar la droga que el detenido pudo haber arrojado desde su automóvil, puesto que estaba muy oscuro y se trataba de un lugar lleno de "silvas" y de difícil acceso. Finalmente, a la mañana siguiente encontraron en la zona custodiada unas "bellotas" de hachís sueltas y al final de un terraplén los cartones de tetra brick con más "bellotas", estando muchas de ellas desperdigadas, indicando los agentes en su declaración en el plenario que los cartones debieron romperse al impactar con el guardaraíl, que las habría esparcido con el impacto.

Por tanto, existen suficientes indicios debidamente acreditados que permiten deducir, fuera de toda duda razonable, que la sustancia intervenida en el lugar donde fue detenido Teofilo , era la que él transportaba en su vehículo y que, ante la presencia de los agentes, decidió deshacerse de ella arrojándola del automóvil. En resumen:

1. De las intervenciones telefónicas practicadas a los números de teléfono utilizados por Teofilo , de las que se desprende un lenguaje críptico y velado, en donde se le pregunta a Teofilo si tiene "bolas" ("cosa decente para fumar") o "pelotitas" en pequeñas cantidades, para lo cual se conciertan citas entre el acusado y sus interlocutores.

2. Según diligencias anteriores, tal y como refieren los agentes NUM021 y NUM022 , Teofilo se desplaza en ocasiones al Sur de la Península, concretamente a Sevilla. En concreto, el martes día 13 de marzo de 2.007, tal y como reconoce el propio acusado, estuvo en Sevilla por un día, si bien alega que estuvo de turismo solo por la ciudad, cuando consta que ese mismo día realizó distintas llamadas a un individuo de acento árabe (f. 225), tal y como se pudo comprobar de la audición en el plenario de la llamada realizada el día 13 de diciembre de 2.007, a las 14.37 horas, desde el teléfono NUM023 utilizado por Teofilo al teléfono NUM029 , de la cual se desprende que se está citando para breves momentos con dicho individuo, y en donde éste le dice a Teofilo que ya está de camino, que llegaría en unos diez minutos para verse (f. 516). Como ya se ha expuesto, de las pruebas practicadas, especialmente la testifical de los referidos agentes, así como del hecho que el acusado en ningún momento instó prueba sonométrica alguna, ninguna duda existe de que era Teofilo el que hablaba por los teléfonos que le fueron intervenidos, a través de los que concertaba citas, acudía a las mismas, incautándosele droga en alguna ocasión (en Orense), tal y como sucedió nuevamente el día que volvió de Sevilla, donde, tal y como dedujeron los agentes de las llamadas interceptadas, efectivamente fue interceptado el día 14 de marzo proveniente de Sevilla.

3. Asimismo, de las testificales de los agentes NUM021 y NUM025 , concordantes esencialmente con el contenido del atestado (f. 225), consta como el acusado, tras cruzar la frontera portuguesa, una vez que comienza a ser seguido por un vehículo de la policía judicial, en un momento de la noche (1 de la madrugada), tal y como declaran los agentes, en que apenas había tráfico, procede a realizar maniobras extrañas, echándose hacia el arcén, donde casi llega a parar, para volver a seguir normal 150 metros, tras los cuales vuelve a circular lentamente hasta que se le detiene a unos 350 metros, maniobras de precaución propias de quienes se dedican al tráfico ilegal de estupefacientes, precisamente para detectar si están siendo seguidos.

4. Los agentes custodian la zona en que Teofilo fue detenido, desde el lugar en que realizó extrañas maniobras, y lo realizan durante toda la noche, tal y como declararon en el plenario y se hizo constar en las diligencias policiales, hasta que, al amanecer, pueden realizar una búsqueda exhaustiva, localizando en dicha zona 2.856,50 gramos de hachís en forma de bellotas.

TERCERO .- Los hechos contenidos en el Fundamento de Hecho Segundo son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, previsto en el art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al concurrir en los mismos todos los requisitos objetivos y subjetivos que caracterizan citada infracción criminal, conforme posteriormente pasaremos a motivar ampliamente.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos por los que acusaba a Teofilo como un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud pública, concurriendo el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia. En sus conclusiones definitivas, sin embargo, modificó su calificación en el sentido de añadir que concurría asimismo continuidad delictiva, por cuanto de las intervenciones telefónicas se deduciría que se dedicaba habitualmente a la venta de hachís, así como por la cantidad de droga incautada.

Ciertamente, el Tribunal Supremo no excluye la posibilidad de la continuidad delictiva en el tráfico de drogas, sin embargo, como indica la STS de 2 de febrero de 2.003 (ponente Sr. Delgado García), ello ha de ser entendido en supuestos muy concretos, debido a la amplitud y características del tipo penal ante el que nos encontramos. Así indica la citada sentencia:

" En el supuesto aquí examinado se ha aplicado la figura del delito continuado a un caso de tráfico de drogas del art. 368 CP . Este artículo tiene una singular estructura típica. En definitiva, de modo particularmente abierto, sanciona a quienes de cualquier modo favorezcan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En tal amplitud típica quedan integradas conductas muy diversas: caben aquí actos aislados de donación o venta de esas sustancias, otros de consumación instantánea y efectos duraderos en el tiempo, como los casos de posesión de la droga para su difusión ilícita, y, lo más importante por lo que aquí nos interesa, actos repetidos de cultivo, elaboración o tráfico de esas mismas sustancias.

A cualesquiera de estas modalidades de comisión delictiva, tan diversas, se les imponen las mismas penas. Por lo que se refiere a las sustancias que causan grave daño a la salud, en este tipo básico del art. 368, las de prisión de 3 a 9 años y multa de tanto al triplo del valor de la droga. Penas de muy amplio recorrido que permiten su graduación en relación con la cuantía y clase de droga, y también teniendo en consideración la pluralidad de hechos que pudieran constituir la última de esas modalidades comisivas antes referidas.

Hay veces en que, por existir acciones diferentes distanciadas entre sí por un lapso de tiempo importante, cabrá hablar de acciones delictivas diferentes imputables a un mismo sujeto, pues es claro que, de otro modo, habría una impunidad incompatible con el deber legal de perseguir las conductas delictivas ".

En este sentido ya las sentencias de 18 de marzo de 1999 , 24 de mayo y 26 de octubre de 2000 y 8 de noviembre de 2000 , señalaban que dada la redacción del art. 368 CP , el delito se consuma desde que tales drogas o sustancias son poseídas con destino al tráfico y la realización de posteriores actos múltiples no son ya más que ejecuciones parciales de agotamiento de un delito ya antes consumado.

Por tanto, si bien el Tribunal Supremo entiende que existe la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva, lo aplica en circunstancias muy específicas, tal y como se hace constar en la reciente sentencia de 15 de septiembre de 2.011 o en la anterior de 13 de septiembre de 2.004, en la que ya se indicaba que " la continuidad delictiva, en este tipo de delitos, parece que, en principio, debería guardar una relación más directa con aquellos supuestos en los que, más que una serie de acciones penalmente típicas que respondan a un mismo propósito criminal, nos encontremos ante operaciones complejas (v. gr., creación de sociedades, fletes de barcos o aviones, contratación de tripulaciones, etc.) en las que, en cada una de ellas, pueda y deba apreciarse una evidente renovación del dolo del sujeto o de los sujetos activos (de su voluntad rebelde a la norma) ".

Y en el presente caso, este Tribunal, tras el examen de la actividad probatoria, estima que no concurren las citadas circunstancias excepcionales que permitan apreciar dicho delito continuado. No existen ni la citada diversidad de operaciones complejas ni una diferencia temporal en la actividad ilícita del acusado que demuestren un dolo renovado o un renovado riesgo para la salud pública, ya que el acusado mantiene una actividad dedicada al tráfico de drogas aprovisionándose de sustancia estupefaciente para venderla de forma regular -y sin diferencias temporales- al menudeo entre consumidores de sustancias estupefacientes. El acusado, por tanto, lleva a cabo un delito único y no continuado, constatándose una única tipicidad, no tipicidades renovadas, sin perjuicio de tener en cuenta tal permanencia en la actuación delictiva dentro de la individualización de la pena.

Por otra parte, no cabe sino constatar la concurrencia de subtipo agravado del art. 369.1.6ª CP , debido a que la cantidad de hachís transportada superaba los 2,5 Kg. que para el hachís ha establecido la jurisprudencia, Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001. Concretamente, el acusado Teofilo transportaba la cantidad de 2.856,500 gramos de hachís, según consta en el certificado de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra -dependencia provincial de sanidad (f. 705), que no ha resultado impugnado.

Es responsable el acusado Teofilo en concepto de autor del artículo 28 del CP por su participación material y directa en la comisión de los hechos.

No concurren respecto a Teofilo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- De acuerdo al art. 369 CP , en el presente caso se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo. Procede, atendidas la naturaleza y circunstancias de los hechos, especialmente el hecho de que la cantidad de la droga no supera excesivamente el límite de la notoria importancia, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero también la circunstancia de que el acusado mantiene de forma permanente y habitual una actividad dedicada al tráfico de drogas aprovisionándose de sustancia estupefaciente para venderla de forma regular, conforme al artículo 66 del CP , la pena de prisión de TRES AÑOS y SEIS MESES (dentro de la mitad inferior de la pena superior en grado prevista en el art. 368 CP ), con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del cuádruplo del valor de la droga intervenida (f. 708), 26.404,48 euros .

El impago de la multa impuesta dará lugar a la responsabilidad personal que proceda conforme al artículo 53 del CP .

QUINTO .- Respecto a los móviles incautados a cada uno de los acusados quedarán decomisados definitivamente y adjudicados al Estado para su aportación al Plan Nacional Antidrogas. Respecto a los demás efectos intervenidos, no habiéndose interesado por la acusación el decomiso, devuélvanse a sus legítimos propietarios.

SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 121 del CP y 238 y 240 de la LECrim ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Victoriano como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una MULTA DE 1.241 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago, a tenor del artículo 53 del Código Penal .

Condenamos a Esther como autora responsable de un delito ya definido contra la salud pública, a la pena de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una MULTA DE 1.241 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago , a tenor del artículo 53 del Código Penal .

Condenamos a Jose Pablo como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una MULTA DE 2.925,90 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de privación de libertad en caso de impago, a tenor del artículo 53 del Código Penal .

Condenamos a Blas como autor de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de prisión de TRES AÑOS y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 26.404,48euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda conforme al artículo 53 del Código Penal , en caso de impago.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Dése a los efectos intervenidos el destino dispuesto en el quinto de los fundamentos de derecho.

Abónese a los condenados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Se imponen a los condenados las costas del proceso por iguales partes.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.