Sentencia Penal Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 99/2012 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00192/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 99/2012

SECCIÓN TREINTA Abrevia. 126/03

Jdo. Instr. 6 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 192/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por el delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en nombre y representación de Lucio , Ruperto y Luis Angel , han dirigido la acusación contra Anselmo , por un delito continuado de apropiación indebida.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada los pasados días 10 y 12 de abril de 2013, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; testifical de Lucio , Ruperto , Luis Angel , Debora , Estanislao , Indalecio , Norberto , Vicente , Micaela , Marco Antonio y pericial de Candido y de María Cristina .

II.El Ministerio Fiscalelevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.6 ª y 7 º y 74 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa. Costas. Indemnizará a Lucio en 41.500,69 euros por las cantidades apropiadas, con los intereses legales.

III. La acusación particular, en nombre y representación de Lucio , Ruperto y Luis Angel , en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP ; o, alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C.P . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de seis meses de prisión.

b) de un delito societario del artículo 290 del CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de un año de prisión y seis meses de multa a razón de 6 euros diarios.

Indemnizará a Lucio en 87.645 euros y a Luis Angel en 47.500 euros.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

Tras la celebración del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de mantener la relación circunstanciada de los hechos; los calificó como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.6 º y 7 º y 74 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de diez meses a razón de 25 euros diarios.

Indemnizará a Lucio en 70.239,72euros desglosados así:

24.977,95 euros, importe de las cantidades que el acusado recibió del Sr. Lucio , haciéndolas suyas sin contabilizarlas;

12.032,74 euros que Lucio aportó a la ampliación de capital y que le acusado también hizo suyas;

24.000,00 euros pagados por Lucio a Banesto para cancelar una póliza de crédito de cuyo importe dispuso el acusado;

9.229,03 euros abonados por Lucio para cancelar

una póliza de crédito en Bankinter.de cuyo importe dispuso el acusado.

Indemnizará a Luis Angel en 18.224,03euros, desglosados así:

12.000 euros que entregó en mano al acusado y que este hizo suyos;

6.224,03 euros abonados por Luis Angel para cancelar n crédito en Bankinter cuyo importe hizo suyo el acusado.

Costas, incluidas las de la acusación particular.

IV.La defensa de Anselmo solicita su libre absolución.

La sociedad mercantil Quiral, Recursos de Psicología, S.L., se constituyó el 12 de abril de 2000 de común acuerdo entre los socios fundadores Lucio y Anselmo (mayor de edad, sin antecedentes penales y con D.N.I NUM000 ) quienes se conocían desde 1.997.

El capital social inicial fue de 18.100 euros. De él, Lucio suscribió 92 participaciones desembolsando en metálico 9.200 euros y, Anselmo , nombrado desde la constitución de la sociedad administrador único, suscribió 8.900 euros (89 participaciones) aportando metálico por 3.210 euros y el resto en bienes muebles.

El acusado, ejerciendo siempre como administrador único, con cuenta de la sociedad y tarjeta de crédito solo a su nombre, ejecutó los siguientes hechos:

A.- Dada la escasez de recursos y los gastos sufridos por la sociedad, Anselmo pidió a Lucio diversas entregas de dinero que éste fue realizando en concepto de préstamo a la sociedad a lo largo de los años 2.000 a 2.002 y que ascendieron a un total de 24.977,95 euros. Dicha cantidad, recibida por el acusado personalmente, no fue contabilizada en las cuentas de la sociedad ni ha sido restituida a Lucio ignorándose su destino.

B.- Con el objeto de sanear la empresa para así poder solicitar Quiral préstamos -avalados por los socios-, a diversas entidades financieras, los fundadores de la sociedad decidieron llevar a cabo una ampliación de capital que además diera entrada a otros socios, en concreto a dos conocidos de ambos que asistieron también a la Junta General Extraordinaria de socios celebrada el 11-07-2002, en la que adoptaron el acuerdo tendente a tal fin y que realizaría de forma ficticia. Fue suscrito por todos los asistentes, elevado a público mediante escritura pública de fecha 25-07-02, otorgada ante el Notario Alfredo Barrau Moreno.

En virtud del mismo se incrementaba el capital social en 64.900 euros (pasaba la sociedad a tener un capital social de 83.000 euros), por compensación de créditos. Dicha ampliación fue suscrita de la siguiente forma:

- Lucio asumió 281 participaciones y aportó a la sociedad, como contravalor, por su valor conjunto de 28.100 euros, un crédito que ostentaba contra la misma por importe de 14.267,26 euros cuando en realidad solo ostentaba uno por importe de 2.247,02 euros, y 13.832,74 mediante aportación dineraria en 3 entregas de 1.800 euros, 2.100 euros y 9.932,74 euros. Pero la partida de 1.800 euros no fue en realidad ingresada, pues consistió en un simple traspaso realizado por el administrador de la caja de la empresa a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente. Así pues, el socio solo aportó en dinero 12.032,74euros.

- El acusado Anselmo asumió 284 participaciones sociales por un valor de 28.400 euros y como contravalor aportó un crédito que ostentaba contra la misma por importe de 24.290,21 euros y el resto, 4.109,79 euros, mediante aportación a través del ingreso en la cuenta de la sociedad de un cheque.

En relación al indicado crédito (por importe de 24.290,21 euros), una de las facturas que contabilizó el acusado como pagada por él (y, por tanto, integrante del supuesto crédito contra la sociedad), por importe de 14.044,11euros, emitida por HERAJI S.A, y que sirvió para justificar parte de su aportación a la referida ampliación de capital, no era real.

- Ruperto asumió 42 participaciones sociales por un valor de 4.200 euros que, pese a figurar como ingresó en efectivo, no fue tal sino un simple traspaso realizado por el administrador de la caja de la empresa a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente;

- Luis Angel quien asumió 42 participaciones por un valor de 4.200 euros que, pese a figurar como ingresó en efectivo no fue tal sino un simple traspaso realizado por el administrador de la caja de la empresa a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente.

C.- Este aumento de capital permitió a la sociedad la obtención de créditos en diversas entidades, tales como Bankinter, Banco Pastor, Caja Madrid y Banesto que, al resultar impagados por la sociedad y al haber sido avalados de forma voluntaria por los socios, dieron lugar a que Lucio hiciese frente al pago a las entidades bancarias de 24.000 euros (a Banesto) y un total de 9.229,03 euros para cancelar un crédito concedido por Bankinter. Luis Angel satisfizo para cancelar un crédito en Bankinter la cantidad de 6.224,03 euros.

D.- Luis Angel entregó personalmente al acusado, para entrar a formar parte de la sociedad, la cantidad de 12.000 euros que el acusado hizo para sí.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran que Anselmo cometió un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.6 º y 7 º y 74 del Código Penal .

Resulta especialmente esclarecedora, a efectos de la distinción entre el delito societario del artículo 295 del CP y el delito de apropiación indebida, la sentencia del Tribunal Supremo 625/2009, de 17 de junio (que reitera lo que ya había establecido en otras anteriores como las sentencias 513/2007, de 19 de junio y 416/2007, de 23 de mayo , entre otras). Dice en su fundamento de derecho quinto lo siguiente: 'En efecto el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-. Por ello, la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásicode apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'; como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típicaes la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado , sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiareny distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedady contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2) y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimoniola cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado.Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementosdel tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro títuloque contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposiciónsobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándoleen su virtud un destino definitivo distintodel acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultadesal actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

Asimismo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedadesno puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El excesoque comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas . Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes ; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252se tutelael patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 del CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento . Si éste existe, hay una apropiación indebida , en caso contrario, administración desleal , o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

SEGUNDO.- Partiendo de las anteriores premisas jurisprudenciales, evidente resulta el hecho de encontrarnos ante la figura típica del delito de apropiación indebida por distracción, pues partiendo de las obligaciones asumidas por el acusado en su condición de administrador y socio único de la mercantil Quiral, Recursos de Psicología, S.L; es decir, habida cuenta la existencia de la obligación de hacer llegar a la sociedad las cantidades que tanto el otro socio Lucio como Luis Angel le entregaron en su día, como préstamos a la sociedad y para sufragar gastos de esta, transgredió conscientemente el deber de lealtad para con la contraparte que le obligaba a dicha entrega dándole un destino desconocido pero en todo caso contrario al pactado, lo que constituye y se erige en un claro perjuicio para los mismos y beneficio para el acusado.

No niega el acusado su condición de administrador de Quiral, tampoco haber recibido en persona de Lucio -a quien conocía desde el año 1997 y con el que mantenía buena relación de amistad derivada de haber sido su hermano Secretario del querellante en el Tribunal Eclesiástico- la cantidad de 24.977,95 euros, entre el 29-07-00 y el 24-07-2002; y, de Luis Angel -camarero de un bar por él frecuentado y al que propuso colaborar con Quiral por ser sociólogo también así como entrar a formar parte de la sociedad- la cantidad de 12.000 euros. Aduce que el dinero de Lucio era para la sociedad y que lo destinó a gastos que tenía la misma; que en la contabilidad de la sociedad constan tanto las entradas como su destino, que si no aparece puede deberse a que la contabilidad del año 2.000 no está terminada y a que está incorrectamente realizada por Debora , empleada de la gestoría externa que se encargaba de ello y que le fue impuesta por Lucio al decirle 'el socio capitalista pone al administrador y al contable'. Los 12.000 euros de Luis Angel se los entregó en efectivo para entrar en la sociedad con el 5% del capital social, que Debora los contabilizó pero mal.

Pues bien, que la contabilidad de la mercantil dejaba muchísimo que desear se puso de manifiesto durante el acto del juicio oral a través de: la declaración de la propia Debora -pese a sus denodados intentos en el plenario para demostrar lo contrario-; de Estanislao -contable de Indalecio , hermano de Lucio - quien examinó por primera vez la contabilidad de Quiral y tras ello concluyó que no era correcta, que había facturas falsas y que se había reunido con Debora y esta le había dicho que esas facturas tuvo que pedirlas para cubrir un agujero; a través de al pericial de parte emitida por María Cristina quien dice que la contabilidad no es correcta y no refleja la imagen fiel de la sociedad (Rollo de Sala); y, especialmente ,a través de la pericial emitida por el perito judicial Candido (folios 1 a 59 de la Pieza Separada).

En este sentido, la Sala no pueda pasar por alto la distinta procedencia de los dictámenes periciales indicados y el hecho de que la práctica forense demuestra que es mayor la imparcialidad que adorna la labor de los peritos judiciales que la de los informes privados (al fin y al cabo realizados conforme a los deseos e intereses de quienes realiza el encargo), de suerte que sus conclusiones habrán de ser analizadas con mayor rigor, cautela y cuidado.

Y, en base a la pericial judicial se puede concluir, pese a los alegatos exculpatorios del acusado, que la cantidad de 24.977,95 euros, destinada por Lucio a la sociedad de la que era socio pero en ningún caso al administrador de esta, si bien consta documentada la entrega mediante los recibos unidos a los folios 63 a 75 de la causa, no figuran en la caja de la sociedad ni en la cuenta bancaria de esta. Otro tanto ocurre con los 12.000 euros entregados por Luis Angel de cuya entrega ni siquiera existe recibo pues, como declaró Luis Angel en juicio, no se lo pidió porque se fió de él porque lo conocía como cliente de su cafetería y le 'engatusó' porque e esa forma podía ganar más dinero y dedicarse no a la profesión de camarero sino a la suya, sociólogo, profesión que desempeñó en alguna ocasión para Quiral, sin contrato y sin nómina.

Estos hechos conforman el delito básico de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 y 74 del Código Penal , del que viene siendo acusado Anselmo tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

En lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998 , 28-IX- 2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal.

Pues bien, en el presente caso concurren sin duda alguna los requisitos del delito continuado. Se está ante un total de 2 actos de apropiación, realizados mediante un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, con un dolo de conjunto o unitario, mediante un mismo modus operandi.

Pero, no cabe apreciar el artículo 250.1.6º (que revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación) y 7º (abuso de las relaciones personales existentes entre defraudador y víctima) del CP .

El artículo 250.1.7 del Código Penal construye un tipo agravado cuando el delito se cometa con 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador '.La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, señaló que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. La Sala entiende que, en el presente supuesto, no procede la aplicación del tipo agravado pues aún cuando es cierto que los perjudicados -en mayor o menor medida- conocían y confiaban en el acusado, tal relación sirvió para simplemente constituir la sociedad, que funcionó con mayor o menor éxito durante un tiempo y que se dejó en manos del acusado porque el otro socio fundador consideraba la empresa como un plus de su medio de vida; en modo alguno empleó esa confianza como mecanismo para distraer el dinero.

No cabe apreciar el artículo 250.1.6º porque del resto de partidas que conforman los hechos probados no podemos entender se las apropiara el acusado por lo que la cuantía de la defraudación no alcanza los 50.000 euros exigibles tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre , aplicable al ser más beneficioso para el reo, en contra de la pretensión de la acusación particular.

Comenzando por la ampliación de capital coincidimos, en este caso con ambos peritos, en que fue simulada pero esto era sabido, convenido y consentido por todos, por quienes ya eran socios y por los que pretendían serlo a través de este mecanismo. Por tanto, no hubo apropiación de ningún tipo sino ejecución de un acuerdo. A esta conclusión se llega a través de lo que a continuación expondremos:

1º.- Lucio , Anselmo (como socios) y Ruperto y Luis Angel (como invitados) asistieron a la Junta General Extraordinaria de socios celebrada el 11-07-2002 en la que adoptaron el acuerdo para llevar a efecto la ampliación de capital (se incrementaba el capital social en 64.900 euros y en base a ello pasaba la sociedad a tener un capital social de 83.000 euros, por compensación de créditos) y este acuerdo fue suscrito por todos los asistentes. Así consta mediante la certificación emitida por el propio acusado, en su condición de administrador, unida a los folios 88 y siguientes de la causa. Y fue elevado a público el acuerdo mediante escritura pública de fecha 25-07-02, otorgada ante el Notario Alfredo Barrau Moreno (folios46 y siguientes.

2º.- Más significativo es aún la forma en la que todos los socios procedieron a efectuar los desembolsos precisos para suscribir las participaciones sociales que adquirían en esa ampliación.

a.- Lucio asumía 281 participaciones (28.100 euros). Aportaba a la sociedad, como contravalor: un crédito que ostentaba contra la misma por importe de 14.267,26 euros y 13.832,74 mediante aportación dineraria en 3 entregas de 1.800 euros, 2.100 euros y 9.932,74 euros (se acreditaban estos ingresos mediante certificaciones del Banco Pastor unidas a los folios 93, 94 y 95 de la causa).

Pero, la realidad que evidencia la pericial es bien distinta pues; de los créditos contra la sociedad, solo ostentaba uno por importe de 2.247,02 euros (folio 24 de la pericial); y el ingreso de 1.800 euros nunca lo realizó y consistió, según la pericia, en un simple traspaso realizado por el administrador de la caja de la empresa a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social que en realidad era inexistente.

El ingreso por importe de 9.932,74 se considera justificado, mediante la conclusión que alcanza el perito judicial (no el de parte, curiosamente, que sostiene que la cantidad se sacó de otra cuenta de la sociedad, por medio del cobro de un cheque) en base al documento 7012 -cheque con cargo a su cuenta-; la cantidad de 2.100 euros mediante el documento 6003 -cheque del socio-.

Así pues, el socio solo aportó en dinero 12.032,74 euros y se vio beneficiado en esa compensación en la cantidad de 12.020,24 euros. Con la formación de Lucio , sea o no ducho en la vida empresarial, es difícil sostener no fue consciente de lo que suscribía, menos aún de que aportaba a la sociedad menos dinero del que se decía.

b.- El acusado Anselmo asumió 284 participaciones sociales por un valor de 28.400 euros y como contravalor aportó un crédito que ostentaba contra la misma por importe de 24.290,21 euros y el resto, 4.109,79 euros mediante un talón. Esta última cantidad estimamos se ingresó realmente en la sociedad mediante un cheque de su cuenta (documento 7013), conclusión a la que llega el perito judicial en su informe, que aceptamos por beneficiarle, en contra de lo que sostiene su perito, precisamente de parte.

En relación al indicado crédito (por importe de 24.290,21 euros), una de las facturas que contabilizó el acusado como pagada por él (y, por tanto, integrante del supuesto crédito contra la sociedad), por importe de 14.044,11 euros (folio 114), emitida por HERAJI S.A, y que sirvió para justificar parte de su aportación a la referida ampliación de capital, no era real. Así resulta de ambas periciales, de la declaración prestada por Debora quien dijo que esa factura solo era un 'modelo' que ella les había facilitado por disponer de ella al haberla emitido el titular de la empresa HERAJI -su padre- y para que les hicieran una con ese formato, y, por la declaración de Estanislao a quien Debora le refirió que era falsa y la habían confeccionado para tapar un agujero.

c.- Ruperto asumía 42 participaciones sociales por un valor de 4.200 euros.

Se dice en la certificación emitida por el Banco Pastor -folio 95- que se produjo el ingreso en efectivo.

Tal ingreso es negado por el propio Ruperto y la pericial judicial revela que ingreso no fue tal sino un ingreso efectuado por el administrador, un simple traspaso de fondos de la caja a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente.

d.- Luis Angel asumía 42 participaciones por un valor de 4.200 euros.

Al igual que en el supuesto de Ruperto , en la certificación emitida por el Banco Pastor -folio 95- consta que se produjo el ingreso en efectivo.

Tal ingreso es negado también por Luis Angel y la pericial judicial confirma que no se produjo pues también se trató de un ingreso efectuado por el administrador, un simple traspaso de fondos de la caja a la cuenta bancaria de la sociedad para fingir una aportación social inexistente.

Por último, en efecto, la sociedad obtuvo créditos y préstamos en diversas entidades (Bankinter, Banco Pastor, Caja Madrid y Banesto) que, al resultar impagados por la sociedad y avalados de forma voluntaria por los socios, dieron lugar a que Lucio tuviese que hacer frente al pago a las entidades bancarias de 24.000 euros (a Banesto) y 9.229,03 euros (para cancelar un crédito concedido por Bankinter). Luis Angel satisfizo para cancelar un crédito en Bankinter la cantidad de 6.224,03 euros.

Este pago fue la consecuencia del riesgo asumido por los fiadores, en uso de la autonomía de la voluntad, y ostentan, en base al pago efectuado de deudas sociales, un crédito contra la mercantil, a satisfacer vía artículos 1822 y siguientes del Código Civil , no como responsabilidad civil derivada de una apropiación indebida inexistente.

TERCERO.- Del delito continuado de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Anselmo por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ), como hemos analizado anteriormente.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Anselmo y, en cuanto a la individualización de la pena, a tenor de lo dispuesto en los artículos 252 , 249 , 74 y 66.6ª del Código penal , procede imponerle la pena de veintiún meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 116 del C. Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

En el presente supuesto, Anselmo indemnizará a Lucio en 24.977,95 euros y a Luis Angel en 12.000 euros. Con los intereses legales.

SEXTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal )incluyéndose en el presente caso las correspondientes a la acusación particular. Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS de 21 II-1995 , 2-II-1996 , 9-X-1997 , 29-VII-1998, 25 -I-2001 y 15-IV-2002 , entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

Fallo

CONDENAMOS a Anselmo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veintiún meses y un día de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Indemnizará a Lucio en 24.977,95 euros y a Luis Angel en 12.000 euros, con los intereses.

Le imponemos las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.