Sentencia Penal Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 27/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Dª Francisca Soriano Vela

D. Fernando Paredes Sánchez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 15 de abril de 2.013.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo PA 27/2.013, correspondiente al procedimiento abreviado 19/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Cristobal , mayor de edad, nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM000 de 1.987 con DNI nº NUM001 y contra D. Elias , mayor de edad, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM002 de 1.979 y DNI nº NUM003 , por el delito contra la salud pública, representados por la procuradora Dª. Montserrat Padrón García y defendidos por el letrado D. Avelino Miguez Caiña, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 11 de marzo de 2.013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndose el 20 de marzo de 2013, acordándose por auto de 22 de marzo de 2.013 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose para la celebración del juicio oral el día 9 de abril de 2.013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó los hechos provisionales a fin de determinar como hora de los hechos del día 18 de noviembre las 21,45 horas, en lugar de las 1,20 horas, y como año de la fecha del registro domiciliario la del 2.011, en lugar de la del 2.010 y calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Cristobal , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas en proporción. Igualmente consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.1 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Elias , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de dos años de prisión, multa de cincuenta euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas en proporción. Solicitó, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, y efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados

TERCERO.- La defensa de D. Cristobal y D. Elias , en sus conclusiones definitivas negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus patrocinados. Con carácter alternativo y subsidiario formuló nueva calificación sobre los hechos alegados por el Ministerio Fiscal, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.2 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Cristobal , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de atenuante de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal ; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de un año y seis meses de prisión, multa proporcional, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas en proporción. Igualmente consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368.2 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Elias , conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal ; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de tres meses de prisión, multa proporcional, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas en proporción.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- A partir del mes de noviembre de 2011, el Grupo de Estupefacientes de la Comisaría del Distrito Sur del Cuerpo Nacional de Policía, estableció dispositivos de vigilancia en la zona del barrio de La Salud de esta capital identificándose como punto de venta el bar denominado 'Los Rumberos', sito en la Avenida de Venezuela.

Por los agentes actuantes se pudo comprobar como el acusado Cristobal nacido en S/C de Tenerife el NUM000 de 1987, provisto de DNI con nº NUM001 y sin antecedentes penales, se venía dedicando a la venta de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, droga que almacenaba en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de esta capital, al que acudía para recoger las dosis que posteriormente vendía y dejar el dinero recaudado por las ventas anteriores llegando a realizar la transacción en los exteriores de su domicilio o desde la ventana del mismo.

A la vista de lo anterior, la unidad policial investigadora estableció una serie de dispositivos de vigilancia en torno al domicilio del acusado y al bar 'Los Rumberos' comprobándose que el acusado Cristobal se valía del también acusado Elias nacido en S/C de Tenerife el NUM002 de 1979, provisto de DNI con nº NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, para la distribución de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís, vendiendo el acusado Elias dosis de tal sustancia en los exteriores del bar denominado 'Los Rumberos', y siendo posteriormente recaudado el beneficio de las ventas por el acusado Cristobal .

SEGUNDO.- Así los hechos, el día 11 de noviembre de 2011 el acusado Cristobal vendió a Samuel un envoltorio conteniendo 0,53 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 4%.

Asimismo el día 19 de noviembre de 2011 sobre las 1:20 horas el acusado Cristobal vendió a Torcuato un envoltorio conteniendo 0,41 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 6,1%.

Por su parte horas antes, el día 18 de noviembre de 2011 sobre las 21:45 horas el acusado Elias estando en la terraza exterior del bar 'Los Rumberos', vendió a Jose Daniel y a Luis Antonio un trozo a cada uno de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís con un peso neto de 1 gramo y 0,6 gramos y una riqueza del 9,5 % y 13,6 % del principio activo tetrahidrocannabinol respectivamente.

De la misma forma y continuando con la ilícita actividad a la que los acusados se venían dedicando, con fecha 24 de noviembre el acusado Elias estando en la terraza exterior del bar 'Los Rumberos', vendió a Juan Pablo un trozo de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís con un peso neto de 2,1 gramos y una riqueza del 8,9 % del principio activo tetrahidrocannabinol y ese mismo día a Ricardo un trozo de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís con un peso neto de 2 gramos y una riqueza del 8,8 % del principio activo tetrahidrocannabinol.

En la misma fecha el acusado Cristobal vendió a Luis Antonio un envoltorio conteniendo 0,35 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 13,5%.

Ya el día 25 del mismo mes el acusado Elias estando en la misma terraza antedicha vendió a Andrés un trozo de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís con un peso neto de 2,8 gramos y una riqueza del 8,7 % del principio activo tetrahidrocannabinol; por su parte el acusado Cristobal vendió a Paloma un envoltorio conteniendo 0,39 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 13,1%.

TERCERO.- Sobre las 10:00 horas del día 1 de diciembre de 2011, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro en el domicilio del acusado Cristobal , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 de esta capital, domicilio en el que se intervinieron 9,6 gramos de la sustancia que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 2,6 % y 24,5 gramos de la sustancia que no causa grave daño a la salud cannabis sativa con una riqueza del 4,3 % del principio activo tetrahidrocannabinol.

Asimismo se intervinieron entre otros efectos una gramera, dos bolsitas con recortes circulares y dos navajas con restos de lo que aparentaba ser sustancia estupefaciente, efectos que se utilizaban por el acusado Cristobal para preparar y dosificar la droga que posteriormente vendía.

En el momento de la detención se intervino en poder del acusado Cristobal doscientos setenta y cinco (275) euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

CUARTO.- La droga intervenida en la presente una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores, hubiera alcanzado un valor de 823,29 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por tráfico de cocaína en relación con los hechos imputados a D. Cristobal y constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por tráfico de hachis, en relación con los hechos imputados a D. Elias .

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679): «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos.

Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias 1390/04, de 22 de noviembre y 591/04 de 30 de abril , entre otras muchas.

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa no concurren las circunstancias contenidas en el apartado segundo del artículo 368 del Código. El legislador tras regular el supuesto general del apartado primero, comienza el segundo con la expresión 'no obstante' y condiciona a la aplicación del subtipo al criterio motivado y reglado de los tribunales siempre que concurran dos requisitos separados por la conjunción copulativa 'y', de tal modo que no basta el primero, escasa entidad del hecho, sino que igualmente deben concurrir circunstancias personales en el acusado que lo justifiquen, salvo que la cantidad de droga objeto del tráfico sea tan mínima, cercana a la dosis mínima psicoactiva, que hagan innecesario otro análisis subjetivo al ser tan liviano el ataque al bien jurídico protegido. Esta es la tesis que se sostiene en las sentencias recientes del Tribunal Supremo:

- Tribunal Supremo Sala 2ª, S 7-10-2011, nº 1034/2011, rec. 322/2011 . Pte: Granados Pérez, Carlos: la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia. Dicho supuesto conformaría el subtipo privilegiado del artículo 368.2 del código Penal .

S 20-10-2011, nº 1038/2011, rec. 439/2011. Pte: Soriano Soriano, José Ramón

'sin que se haya acreditado que el recurrente realizara otras transacciones, además de ésta, lo que no permite calificarlo de habitual de las ventas.'

- Tribunal Supremo Sala 2ª, S 21-9-2011, nº 972/2011, rec. 551/2011 . Pte: Marchena Gómez, Manuel

'sin que exista constancia de una dedicación habitual por el acusado a esa conducta.'

- Tribunal Supremo Sala 2ª, S 15-9-2011, nº 951/2011, rec. 10774/2011 . Pte: Granados Pérez, Carlos

'fue un acto aislado de tráfico'

En el caso de autos, si bien la sustancia objeto del tráfico imputado a D. Cristobal , identificada como cocaína, y la imputada a y D. Elias , identificada como hachis, por su escasa entidad sí merecería la tipicidad atenuada, la habitualidad en las ventas configuran el delito básico. Dicha habitualidad resulta de lo declarado por los agentes de la autoridad actuantes, quienes manifestaron que tenían información de que desde la vivienda de D. Cristobal y en el bar Los Rumberos se venía desarrollando un tráfico de drogas por los denunciados, lo que se pudo constatar por las vigilancias montadas en las inmediaciones de dichos lugares y en los distintos días en los que se aprehendió droga a los compradores tras su adquisición, así como la que tenía D. Cristobal en su domicilio en espera de su transmisión, con útiles apropiados para ello. En total se pudo acreditar que D. Cristobal realizó cuatro ventas en cuatro días diferentes, mientras que D. Elias realizó cinco ventas en cuatro días distintos, toda vez que los agentes visualizaron otras operaciones análogas en las que no interceptaron a los compradores. La no concurrencia de otra circunstancia personal a valorar, y sin perjuicio del consumo que también pudieran practicar los acusados y a lo que en su momento nos referiremos, nos debe llevar a excluir el supuesto atenuado para configurar el delito en el tipo básico, por considerar que los acusados se venían dedicando a dicho negocio ilícito, sin perjuicio de atender a la escasa entidad en la singularización de la pena. D. Elias alegó que trabajaba en el montaje de espectáculos en iluminación y sonido y D. Cristobal manifestó que ayudaba a su padre en la carpintería. Nada de ello se ha acreditado. Sin embargo, los agentes declararon que D. Cristobal conducía habitualmente un vehículo de alta gama, un Mercedes deportivo modelo 350 SLK, matrícula .... BCV y una motocicleta. En la investigación de bienes realizada por la policía se ha conocido que consta a nombre familiar tres vehículos, cinco motocicletas, cinco viviendas, un local comercial y dos garajes -folio 69- mientras que el padre de D. Cristobal estaría recibiendo una paga por incapacidad temporal, alegando éste que trabaja para el Ministerio de Defensa y que tiene una carpintería.

La defensa invocó sentencias del Tribunal Supremo para fundar su pretensión de que los hechos debían enmarcarse en el apartado 2 del artículo 368 y entre ella la de 19 de mayo de 2.011. Sin embargo en dicha sentencia se dice:

En el presente caso, la simple lectura de los hechos probados pone de manifiesto que concurren los dos presupuestos que el párrafo 2º del art. 368 del CP EDL1995/16398 asocia a la degradación de la pena. Desde el punto de vista de la entidad del hecho, se trata de una única operación de intercambio, que tiene por objeto una papelina cuyo peso no excede de 0,11 gramos y con un índice de pureza, en relación con las dos sustancias que la componían, sensiblemente inferior al 50%. Las circunstancias en las que el canje se produce son también significativas. Se trata de una zona frecuentada por toxicómanos y en un túnel

en el que se encuentra aparcado el coche del comprador, por tanto, fuera del alcance de las miradas de terceros.

En el plano subjetivo, el acusado es un politoxicómano '... de bastantes años de evolución, por lo que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes para así costear su adicción a las mismas'. Y si bien es cierto que esa alteración de la imputabilidad ya ha sido valorada por la Audiencia, Provincial apreciando la atenuante de drogadicción, ello no es obstáculo para que la valoración de las circunstancias personales del acusado pueda tomar en consideración un dato de tanta influencia en la comisión del hecho punible.

Pues bien, en el asunto litigioso, recordando el carácter excepcional que predica dicha sentencia del referido apartado 2, ni estamos ante una sola venta, ni es una venta fuera de las miradas de terceros, ni estamos ante unos politoxicómanos.

Respecto a la sentencia de 26 de diciembre de 2.011 , igualmente invocada, es cierto que por la cantidad total de la droga incautada sería de aplicación el subtipo excepcional, sin embargo en el supuesto contemplado en dicha resolución no se está ante un vendedor habitual -supuesto excluido por la jurisprudencia-, cual es el caso que ahora nos ocupa a la vista de la declaración de los agentes actuantes y en los distintos días en que se aprehendió droga tras las correspondientes transacciones.

TERCERO.- Las sustancias intervenidas a los compradores en el momento de su entrega por el acusado D. Cristobal y conforme a los hechos declarados probados, se trataba de cocaína, con un peso neto de 0,53 gramos, con una riqueza de 4%, 0,41 gramos, con una riqueza del 6,1%, 0,35gramos, con una riqueza del 13,5%, 0,39 gramos, con una riqueza del 13,1%, interviniéndosele en su domicilio 9,6 gramos, con una riqueza del 2,6%, así como 24,5 gramos de cannabis sativa, con una riqueza del 4,3% del principio activo tetrahidrocannabinol, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ellas por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, a los folios 140 a 142, inclusive, cuyo informe no fue impugnado en forma de contrario, con los efectos de lo previsto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las sustancias intervenidas a los compradores en el momento de su entrega por el acusado D. Elias se identificó como hachis en todos los casos, con un peso neto de un gramo y una riqueza del 9,5% del principio activo tetrahidrocannabinol, 0,6 gramos al 13,6%, 2,1 gramos y una riqueza del 8,9%, 2 gramos al 8,8% y 2,8 gramos, al 8,7% - folios 140 a 142.

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias 515/06, de 4 de abril , 1410/04, de 9 de diciembre y 28 de febrero de 2.000 , sin perjuicio de que la preordenación al tráfico se infiere de forma natural por el hecho de la transacción de la droga a cambio de dinero, lo que constituye un acto ilícito de favorecimiento del consumo contemplado expresamente en el artículo 368, que fue visualizado por los dos agentes vigías que declararon en el juicio oral y por los otros tres agentes que interceptaron a los compradores e intervinieron la droga.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por tráfico de cocaína es responsable en concepto de autor el acusado D. Cristobal , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal . Del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , por tráfico de hachis es responsable en concepto de autor el acusado D. Elias .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , 602/2013, de 14 de febrero y 70/2012, de 2 de febrero , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985, entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dicha prueba se constituyó por la declaración testifical de los policías que visualizaron los actos de compraventa y por la de los que intervinieron la droga en poder de los compradores, inmediatamente después de haberla recibido de los acusados, en cada caso, a cambio del dinero. La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa ( STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). La declaración de los agentes tiene valor como prueba testifical, tal y como dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los cinco agentes intervinientes declararon, que en un servicio de prevención de delincuencia, conforme a las confidencias recibidas, en un operativo expresamente montado en las inmediaciones del domicilio de D. Cristobal y junto al bar Los Rumberos, en las cercanías del mismo, pudieron ver, sin ningún lugar a dudas como el acusado D. Cristobal entregaba por la ventana de su domicilio un objeto a una persona y ésta a cambio le entregaba dinero, lo que se repitió en los días que declaramos probados, siendo ulteriormente identificada la sustancia como cocaína. La mecánica de la acción se desarrollaba acercándose los presuntos compradores en coche hasta la ventana, correspondiente al primer piso y tocar el claxon o silbar, momento en el que se asomaba el acusado y les entregaba la sustancia interceptada. Los agentes declararon sin contradicción alguna, respecto a las transacciones que vieron al acusado y sobre el resultado de su intervención. Igualmente declararon que pudieron observar como el acusado D. Elias realizaba actos análogos en el bar Los Rumberos, si bien este caso la droga intervenida fue hachis y se entregaba en mano.

Para determinar el precio de la droga habrá que estar al resultado de la valoración de la droga en el mercado ilícito en el segundo semestre de 2.011, de la Oficina Central Nacional de estupefacientes, aportado por la acusación y no impugnado.

Los acusados negaron los hechos y manifestaron que eran consumidores de cocaína. Declaración que deberá considerarse a efectos exculpatorios, en su legítimo derecho a no reconocerse culpables del hecho. Declararon en el juicio oral siete personas identificadas por la policía como compradores. Todos ellos negaron haber comprado drogas a ninguno de los acusados.

El Tribunal, en la inmediación de la practica de la prueba, ha valorado la declaración unánime y sin contradicciones internas, ni externas de los agentes actuantes, que relataron con naturalidad el motivo de su intervención y forma de ejecución, reconociendo alguno de ellos que no podían recordar a los detenidos, pero que los habían identificado, constando su filiación en el atestado, en el que se ratificaban. La declaración de los agentes estuvo avalada por las actas de intervención de la droga y actas levantadas a los distintos compradores que quedaron identificados en el momento en el que se alejaban del lugar. Si bien los compradores negaron tal hecho, no pudo ninguno explicar como pudieron ser identificados por la policía el día y en el lugar de los hechos. Así D. Samuel reconoció que estaba en el barrio donde ocurrieron los hechos, aunque por otra zona, que conducía un vehículo con el que circulaba con unos amigos e iban a divertirse y que le registraron a su persona y al vehículo y no se intervino ninguna droga . El agente NUM005 , jefe del operativo y con funciones de vigía, declaró que pudo identificar al testigo personalmente porque lo conocía, lo que éste reconoció. Declaró el policía que le vio llegar en el coche y como se dirigió a la ventana del domicilio de D. Cristobal , silbó y como éste se asomó y le tiró lo que se identificó como cocaína, que se le cayó al suelo y luego la guardó en el salpicadero del vehículo. El agente NUM006 confirmó la interceptación de D. Samuel y la incautación de la droga que llevaba en el salpicadero, levantándole el acta de infracción que obra al folio 5 de las actuaciones. D. Torcuato declaró que los conocía de vista; que le interceptaron e intervinieron cocaína, pero que la había comprado días anteriores y que la tenía olvidada en el bolsillo y sin embargo adicionó que él no consumía cocaína, sin dar explicaciones del hecho de haberla adquirido -acta de denuncia al folio 27-. D. Jose Daniel manifestó ser amigo de los acusados, que iba con Luis Antonio cuando le intervinieron hachis, pero que lo había comprado la semana anterior, sin explicar qué hacía entonces con la droga encima días después -acta de denuncia al folio 29-. D. Luis Antonio declaró que los conocía de vista y negó que le interceptaran con droga, contradiciendo la declaración del anterior testigo y a continuación reiteró que no recordaba, dando respuestas evasivas, aunque manifestó que si le han interceptado parra identificarse -acta de denuncia al folio 30 y 92-. D. Juan Pablo declaró que los conocía de vista y reconoció que fue interceptado con hachis y que no se lo compró a los acusados -acta de denuncia al folio 96-. D. Andrés manifestó que no consumía y que no le interceptaron por este hecho -acta de denuncia al folio 94-. Dª Paloma reconoció haber comprado cocaína, que era para su pareja, pero no a los acusados, sino a una persona mayor -acta de denuncia al folio 95-. Como ya hemos dicho ninguno de los testigos identificados en el lugar de los hechos como compradores reconoció haber adquirido droga de los acusados. El examen de dichas declaraciones nos lleva a afirmar que faltaron a la verdad, pese a ser advertidos de la responsabilidad penal por el delito de falso testimonio.

QUINTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Alegó la defensa, de forma alternativa, que concurría en D. Cristobal la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal de atenuante de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal y respecto a D. Elias la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto o la necesidad de proveerse para evitar el síndrome de abstinencia. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

El Tribunal Supremo, siendo exponente de ello la sentencia 1873/2002 (Sala de lo Penal), de 15 noviembre 935/2000, con cita de la de 29 de mayo recordando la de 5-5-1998 reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible (S. 1849/2002, 8 noviembre.

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto.

La sentencia 577/2008, de 1 de diciembre , estructura los distintos supuestos en los que el consumo de las sustancias referidas incide en la responsabilidad criminal y exige para la aplicación de la atenuante analógica de artículo 21.6 que haya una determinada afectación de las capacidades intelectivas o volitivas, aunque sea menor, lo que se debe acreditar en el juicio oral.

El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante y así lo formuló el Tribunal Supremo en sentencias 920/05, de 12 de julio, confirmando la de esta sala ; 1201/03, de 22 de septiembre ; 674/2003, de 5 de mayo y 609/99 de 15 de abril .

En el acto del juicio oral, la defensa de D. Elias aportó una fotocopia de un informe en el que consta una rúbrica bajo el nombre Dra Camino , colegiada de Barcelona, de fecha 19 de marzo de 2.013. En dicho informe, cuya autenticidad no se ha acreditado en juicio, se contiene un informe de alta de Elias , fecha de ingreso 14/12/2012, fecha de alta 19/03/2013. Se trataría de un alta voluntaria, tras un ingreso para tratamiento de desintoxicación y deshabituación de cocaína.

Dicho documento, aún dotándolo de validez a los solos efectos dialécticos, en modo alguno acredita una limitación cognitiva o volitiva que explicase la dedicación a la venta de hachis. Se trataría de un documento que contiene un alta de fecha 14 de diciembre de 2.012, cuando los hechos enjuiciados acaecieron en noviembre de 2.011. No consta documentado ningún antecedente y su fecha parece mantener relación con el juicio oral. En todo caso dicho ingreso sería para tratamiento de desintoxicación y deshabituación de cocaína, aunque también en su interior se refiere un trastorno por dependencia al cannabis. La atenuante del artículo 21.2 invocada es la de actuar a causa de una grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 del Código Penal . Ya hemos dicho que la jurisprudencia sostiene que el drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante.

En relación a D. Cristobal no se ha aportado prueba alguna sobre la que sostener la atenuante solicitada.

SEXTO.- La pena a imponer al acusado D. Cristobal por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo estipulado en los artículos 28 , 36 , 56 , 61, en relación con el 368.1 del Código Penal será la de tres años y seis meses de prisión, dentro del mínimo previsto por la norma. A los anteriores efectos se debe considerar que la droga intervenida, en atención a su escasa pureza, pudo haber incluido el subtipo atenuado. Por otro lado se considera el número de operaciones que cualifica la habitualidad, teniendo en cuenta además la droga almacenada destinada para la venta.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se deberá tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, en la fecha de los hechos, habiéndose aportado la correspondiente certificación de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, que no han sido impugnada por la defensa. La multa interesada por el Ministerio Fiscal es la de mil euros, considerándose ajustada la de seiscientos euros, por la menor agresión al bien jurídico protegido.

Por aplicación de lo previsto en el artículo 53.3 del Código procede imponer la pena de responsabilidad personal sustitutoria del impago de la multa.

La pena a imponer al acusado D. Elias por el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud será la de un año y tres meses de prisión y multa de cincuenta euros, dentro del mínimo legal y en atención a las acciones de tráfico desarrolladas.

SÉPTIMO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1ª del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida e intervención del dinero y efectos que se le intervino a D. Cristobal , relacionado con el beneficio por la el tráfico de drogas, en la cuantía de 275 euros. Conforme a los artículos 374.4 y 127 del Código Penal , se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

OCTAVO.- Se deben imponer las costas de este juicio a los acusados condenados, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Cristobal , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de seiscientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales en proporción.

Que debemos condenar y condenamos a D. Elias , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de un año y tres meses de prisión, multa de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales en proporción.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido por importe de 275 euros, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.