Sentencia Penal Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 40/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 40/14.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 327/12.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00192/2014

En Burgos, a treinta de Abril del año dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE YDELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL,contra Adolfo cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por la Letrada Dª Mª Victoria Morales Santiago; como responsable civil directo Segur Caixa S.A. representada por la Procuradora Dª Mª José Martínez Amigo y asistida por el Letrado Dº Ángel Ariznavarreta Esteban, como responsable civil subsidiario Eloy representado por el Procurador Dº Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por la Letrada Dª Mª Victoria Morales Santiago; como Acusación Particular Leandro y Dulce representados por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda y asistidos por el Letrado Dº Javier Beramendi Eraso; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Leandro y Dulce , como apelados el Ministerio Fiscal y Cipriano ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 413/13 de fecha 28 de Noviembre de 2.013 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' UNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así se declara expresamente, que sobre las 6:30 horas del día 15 de Agosto de 2009, D. Adolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales, conducía el turismo Volkswagen Golf matrícula .... NGV por la carretera BU 550 (Trespaderne-Ciella), haciéndolo en sentido a Ciella y en compañía de su novia DOÑA María Inés , de 19 años, que ocupaba el asiento del acompañante.

En el curso de una discusión que ambos sostenían porque DOÑA María Inés no quería que el acusado la llevase a casa de sus padres, DOÑA María Inés manifestó su intención de bajarse inmediatamente del vehículo, llegando a hacer 'amago' de hacerlo en marcha. El acusado bajó los seguros y redujo la velocidad, pero continuó circulando.

A la altura del Km. 8,91, cuando circulaban a una velocidad aproximada de 60 Km./h, DOÑA María Inés abrió nuevamente la puerta y, en circunstancias que no han quedado precisadas, cayó del vehículo, sufriendo lesiones de gravedad en la cabeza al golpearse contra el suelo.

D. Adolfo salió del vehículo, encontrándose a DOÑA María Inés tendida en el suelo en estado de inconsciencia. Buscó el móvil de DOÑA María Inés pero no lo encontró y decidió meterla en el vehículo y llevarla al hospital, sentándola para ello en el asiento delantero derecho y dirigiéndose a continuación hacia Medida de Pomar (localidad que dista 23,5 Km., por carreteras locales inicialmente la carretera BU 550 y posteriormente la BU 551 - de BU550 a Medina de Pomar).

Durante el trayecto D. Adolfo conducía solo con la mano izquierda porque con la derecha iba sujetando la cabeza de DOÑA María Inés , que seguía inconsciente y en un momento dado empezó a sufrir espasmos y convulsiones. D. Adolfo motivado por el afán de que DOÑA María Inés recibiera la atención médica urgente que precisaba, conducía su vehículo a una velocidad elevada.

A la altura del Km. 5.200 de la carretera BU 551, existía un tramo en obras que, por dicho motivo tenía limitada la velocidad a 40 km/h; en dicho tramo la carretera efectuaba una suave curva hacia la izquierda, con ligero cambio de rasante y con una pendiente del 6,8%.

En el sentido de la circulación que llevaba D. Adolfo antes de llegar a ese punto, se encontraba la siguiente señalización:

Panel informativo con la leyenda 'obras en 18 Km.'.

Señal de obras en la calzada.

Velocidad máxima 60 KM/H.

Peligro, estrechamiento de calzada.

Velocidad máxima a 40 Km./h.

Curva peligrosa hacia la izquierda.

Adelantamiento prohibido.

Panel direccional señalizando la curva hacia la izquierda.

En ese concreto punto (KM 5,200), D. Adolfo circulaba a velocidad superior a 120 Km./h, conduciendo con una sola mano, lo que motivó que perdiera el control de su vehículo, que se salió de la vía (elevada dos metros sobre la explanada terriza colindante) por la derecha, recorriendo en el aire 18,17 metros hasta caer al suelo. El vehículo golpeó la zona terriza con la parte delantera y dio varios vuelcos hasta colisionar con un árbol.

Doña María Inés sufrió politraumatismo craneoencefálico y schok hipovolémico hemorrágico, falleciendo poco tiempo después.

D. Adolfo que resultó ileso, conducía con autorización del propietario del vehículo, su padre, D. Eloy ; dicho vehículo estaba asegurado en Segurcaixa S.A. de Seguros y Reasegros con póliza en vigor nº 139060-8 y resultó sinistro total, sin que se hayan tasado los daños ni su valor venal. D. Eloy renunció a la indemnización que le pudiera corresponder por los daños sufridos en el vehículo de su propiedad.'

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 28 de Noviembre de 2.013 dice literalmente:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Adolfo , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA CON MANIFIESTO DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMÁS Y UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE, por los que venía siendo imputado por la Acusación Particular, con declaración de Oficio de las Costas Procesales correspondientes a esta delito.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Adolfo , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA Y UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE, por el que venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, con declaración de Oficio de las Costas Procesales correspondientes a este delito.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Adolfo , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE, por el que venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, con declaración de Oficio de las Costas Procesales correspondientes a este delito.

Que debo CONDENAR Y CONDENOa D. Adolfo , como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL por conducción a velocidad superior de los límites legales permitidos, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, eximente incompleta de estado de necesidad, imponiéndole la pena de 2 MESES DE PRISIÓN, QUE SE SUSTITUYEN POR PENA DE MULTA DE 4 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP para el caso de impago, Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE 9 MESES . Se le condena igualmente, al pago de las Costas Procesales derivadas de este delito, sin incluir las de la Acusación Particular que no sostenía imputación por este tipo.'

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Leandro y Dulce , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 7 de Abril de 2.014.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de Apelación por Leandro y Dulce , alegando que la base del recurso es la ausencia absoluta de prueba que acredite la existencia de un accidente o incidente previo que ha permitido a la Juzgadora sostener la concurrencia de la causa de exención de la responsabilidad, como incompleta, de estado de necesidad, y además excluir la responsabilidad del acusado en un delito de homicidio imprudente del que venía siendo acusado. Por lo que añade que a lo largo de su escrito de recurso expondrá las razones por las que entiende no ha existido prueba alguna que permita sostener que María Inés cayera del vehículo en marcha y que como consecuencia de ello sufriera unas graves lesiones en la cabeza.

Y, sosteniendo entre sus argumentos, por una parte, la validez y constitucionalidad de la prueba de detección del alcohol, (sin existencia de causa alguna de nulidad). Con referencia a que en la sentencia recurrida se declara la nulidad de la prueba de detección de alcohol por medio de extracción de sangre. Sin embargo, por la parte recurrente, entre sus argumentos, se expone que la toma de muestra de sangre y orina no se ha obtenido de forma irregular, ni con vulneración del derecho a la intimidad, sino que la resolución habilitante ha sido proporcional, necesaria y controlada judicialmente, por lo que se sostiene que no es posible acordar la nulidad de la diligencia de extracción de muestras. Ante lo cual se pretende por la parte recurrente, la revocación de la sentencia recurrida, con remisión de la causa al Juzgado de lo Penal, para dictar la resolución que proceda, (puesto que al haber acordado la nulidad de la prueba, no entró a valorar los resultados de las analíticas del informe de los folios nº 30 a 32; ni el informe médico forense de los folios nº 609 y 610; ni las manifestaciones de los agentes actuantes; ni las consecuencias jurídicas que de dichos datos se deriven, en cuanto a la calificación jurídica).

Y, por otro lado, ausencia de prueba que permita sostener la existencia de un primer accidente. Dado que la sentencia lo da por probado en base a las manifestaciones del acusado (sosteniendo a lo largo del procedimiento, que la hija de los recurrentes, en el curso de una discusión se había tirado del vehículo en marcha), pero sin la existencia de ninguna otra prueba o indicio que permita soportarlo; el hallazgo de una serie de objetos (bolso, zapatilla y móvil), en base al testimonio de Jose Daniel y Ismael (quien no declaró en el acto de juicio); así como a la existencia de pequeños restos de sangre y pelo no identificados cerca del lugar donde se encontraron tales objetos señalados; a su vez en base al testimonio del agente de la Guardia Civil nº NUM000 . Pero que en base a los testimonios que cita la Juzgadora de Instancia, no se puede determinar donde se encontraron los objetos, ni cómo llegaron éstos a la Guardia Civil, ni si eran de María Inés , (no existió cadena de custodia en base a los argumentos expuestos en el escrito del recurso); y, en cuanto a los pequeños restos de sangre y pelo siendo en un punto kilométrico fijado por la Guardia Civil en su atestado, pero no identificado en ningún momento por el acusado, como el lugar en el que dice que María Inés se tiró del vehículo en marcha; cuando además los restos de sangre y el pelo tan solo fueron fotografiados (no recogidos), por lo que ninguna pericial se hizo sobre ellos, no pudiendo determinarse si eran de origen humano o animal, ni si quiera si la mancha roja era sangre, ni ante la falta de análisis que la sangre y el pelo fueran de María Inés . A lo que se añade la ausencia de otros hallazgos en el lugar en el que supuestamente el acusado afirma que María Inés se tiró el vehículo, (no se encontró ningún rasgo de frenada; y alegando argumentos para descartar lo que, sin embargo, se afirma en la sentencia recurrida, en cuanto a no resultar razonable que el acusado se hubiera inventado esta historia desde el primer momento).

.- Ausencia de prueba que permita sostener la existencia de lesiones y en su caso, la gravedad de las mismas, como consecuencia de un accidente previo. Ante lo cual, se sostiene que igualmente tan solo se cuenta como prueba con la declaración del acusado. Con referencia en la sentencia a informes periciales propuestos por la Defensa y al informe Médico Forense, (pero que los mismos se constituyen a partir de aceptar la versión dada por el acusado sobre el primer incidente). Y que frente a la gravedad del accidente de tráfico, solamente queda la palabra del acusado. Sosteniendo, la parte recurrente que María Inés murió tras y como consecuencia el accidente de tráfico, sin ninguna prueba que permita sostener que con anterioridad a dicho accidente tuviera la más leve lesión en la cabeza.

.- Consecuencias jurídicas de lo anterior. Se imputa, por un lado, al acusado la autoría de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 y 2 del Código Penal , (la muerte de María Inés se produjo como consecuencia de las lesiones producidas en el accidente de tráfico provocado por la ilícita forma de conducir del acusado).

Sin poder, por otro lado, apreciarse la eximente incompleta de estado de necesidad, (como sin embargo se hace en la sentencia recurrida de forma inadecuada e indebida).

Solicitándose en primer lugar, la revocación de la sentencia, y con declaración de la constitucionalidad y validez de la prueba de detección de alcohol en sangre y orina, se acuerde la devolución al Juzgado de lo Penal, para que dicte lo que proceda; y de no estimarse dicho motivo, la condena de Adolfo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del art. 379.1 del Código Penal , y como autor responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de Prisión así como la prohibición del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 5 años (optando por la penalidad prevista en el art. 142 del Código Penal en su mitad superior en virtud del art. 382 del mismo texto legal ). Así como a indemnizar a los recurrentes en la cantidad interesada en el escrito de acusación, con declaración de la responsabilidad directa de la aseguradora Segurcaixa S.A. de Seguros y Reaseguros, y condena al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, en las dos instancias.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis del primero de los motivos del recurso relativo a la validez y constitucionalidad de la prueba de detección del alcohol, dado que la sentencia recurrida ante la cuestión previa que fue planteada al respecto, en el momento procesal correspondiente, por la Defensa (solicitando la nulidad de la prueba de detección de alcohol por medio de extracción de sangre por vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física, a la intimidad y a un proceso con todas las garantías), accede a dicha petición de declaración de nulidad, exponiendo ' En el caso de autos, no se llegó a practicar la prueba de aire espirado, sino que directamente se procedió a someter al acusado a la prueba de análisis de sangre, sin que, a juicio de esta Juzgadora, el acusado se encontrara en ninguno de los supuestos que justifican la aplicación de la excepción reglamentaria, es decir, lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, siendo una realidad acreditada documentalmente que el acusado fue dado de alta apenas unas horas después de su ingreso. Por otra parte, se considera acreditado que, los agentes de la Guardia Civil actuantes el día de autos no tuvieron otra intención desde un principio, que someter al acusado directamente a la prueba de análisis de sangre, constando así en el folio 3 de los autos y 1 del Atestado, párrafo 4º: '...mientras hacía estos comentarios, (en referencia al acusado), se podía apreciar un fuerte olor a alcohol, por lo que se solicita al Juez de Guardia que corresponde a este día una Autorización para la extracción de sangre y orina...', constando al folio 14 la referida solicitud en la que no se hace referencia alguna a la imposibilidad de la práctica previa de la prueba de detección por aire espirado, ofreciendo curiosamente, como justificación de la solicitud emitida, el estado de salud de la víctima: HERIDA MUY GRAVE, manifestando en relación al acusado que '...que en el momento de llegar al centro de salud...se encontraba HERIDO PERO CONSCIENTE...', alegando simplemente que percibieron un fuerte olor a alcohol, siendo esta la causa (y por tanto síntoma único) de la solicitud de la autorización judicial. Pero por qué no se le pidió que se sometiera voluntariamente a la prueba de alcohol si se encontraba prácticamente ileso y plenamente consciente?. El agente de la Guardia Civil que solicitó la autorización judicial para la práctica de la prueba de extracción de sangre, el agente con TIP NUM000 , reconoció en el acto del plenario que no preguntaron al acusado si estaba dispuesto a someterse voluntariamente a la prueba, que decidieron directamente pedir la autorización judicial; que los síntomas que presentaba el acusado eran el fuerte olor a alcohol y que estaba muy nervioso, que solo se le ocurrió pedir la orden judicial; relato este que fue corroborado por su compañero de actuación, el agente con TIP NUM001 , quien reconoció que preguntaron al acusado qué había pasado, cómo había ocurrido el accidente y que el acusado no decía cosas incoherentes, que se expresaba normalmente. En ningún momento manifestaron, ninguno de los dos agentes, que el acusado estuviera impedido de someterse a esa prueba, parece más bien deducirse de sus palabras que a los agentes les pareció menos complicado pedir directamente la orden judicial, llegando a afirmar el agente con TIP NUM001 , que a un herido no se le suele hacer la prueba de alcoholemia. Es evidente que los Agentes de la Guardia Civil aquel día se saltaron voluntaria y conscientemente, el Reglamento General de la Circulación y concretamente los preceptos 20 y siguientes reguladores de las normas de bebidas alcohólicas.

A mayor abundamiento, se considera necesario invocar en este punto una sentencia del Tribunal Constitucional, de la Sala Primera de 27 de Septiembre de 2007 que recoge un supuesto muy similar al enjuiciado en esta causa,...'

Ante lo cual, se tiene en cuenta por esta Sala, por un lado, la normativa aplicable al respecto, el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de Marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, en cuyo art. 12 sobre bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y similares, establece ' 1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley el conductor de vehículos con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.

1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas.

2. Todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación.

2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación.

Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire expirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos.

El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.

3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior.'

A su vez, en el Real Decreto 1428/2003, de 21 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de Marzo, en su artículo 22 relativo a las Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado, establece '1 . Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (art. 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado).

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar .'

Es decir, conforme a esta normativa solo cabe hacer análisis de sangre u orina para contrastar los resultados positivos ofrecidos tras el sometimiento a las pruebas de alcoholemia o cuando se evidencie que quien deba someterse a las pruebas de alcoholemia sufre alguna lesión, dolencia o enfermedad cuya gravedad le impide la realización de tales pruebas.

Estando por ello, también por otro lado, a la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, de fecha 24 de Septiembre de 2.007, nº 206/2007, rec. 4487/2005 . Pte: Aragón Reyes, Manuel, establece en su fundamento de derecho SÉPTIMO ' Descendiendo de la doctrina general al caso que nos ocupa, analizaremos a continuación las distintas hipótesis que permitirían justificar la injerencia en el derecho fundamental a la intimidad.

Señalábamos anteriormente que el derecho a la intimidad puede ceder ante la presencia de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre que exista consentimiento eficaz o que la injerencia esté fundada en una previsión legal con justificación constitucional y que resulte proporcionada, con todas las matizaciones a las que se ha hecho referencia.

En el presente caso puede afirmarse sin duda alguna que la diligencia probatoria cuya legitimidad constitucional se cuestiona se orienta a un fin constitucionalmente legítimo , puesto que el análisis se solicita para determinar la tasa de alcohol en sangre o la presencia de otras sustancias tóxicas, en el marco de la investigación de un delito de conducción bajo el efecto de este tipo de sustancias y al objeto de determinar un hecho relevante para el proceso penal, cual es la determinación del grado de impregnación alcohólica (en el mismo sentido y en un caso que presenta grandes similitudes con éste, STC 25/2005, de 14 de febrero , FJ 6).

Con esta premisa, la primera hipótesis que cabría plantearse para obtener una justificación constitucional a la actuación policial es la de que los agentes de la Guardia civil hubieran obtenido el consentimiento eficaz del afectado en la práctica de la analítica en cuestión,puesto que aunque fue ingresado tras el accidente en un centro hospitalario, tanto del atestado policial (folio 13 y ss, donde se hace constar que como consecuencia del accidente resulta 'una persona herida leve' y, en la diligencia de síntomas, que tenía 'habla pastosa' pero daba 'respuestas claras y lógicas') como de sus declaraciones en el acto del juicio se desprende que el recurrente estaba consciente cuando fue auxiliado por los agentes y cuando posteriormente fue ingresado en el hospital.Pese a ello, no existe constancia alguna de que fuera informado expresamente de la prueba que se pretendía practicar (análisis de sangre) y de la finalidad de la misma (determinar la tasa de alcohol en sangre o la presencia de otras sustancias estupefacientes),una prueba que resultaba ajena a toda finalidad terapéutica y que, por ello, no resultaba previsible para quien es sometido a pruebas médicas por el personal facultativo de un centro hospitalario en el que se encuentra ingresado tras sufrir un accidente de tráfico. Siendo así, ha de descartarse la presencia de un consentimiento informado eficaz del afectado que legitime la medida, aun partiendo de la premisa fáctica de que existiera consentimiento en la extracción de sangre (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre , FJ 9 ).

OCTAVO.- Descartada la existencia de consentimiento del afectado, resulta innecesario entrar a examinar si existe previsión legal específica con justificación constitucional para una medida como la descrita, ya que aquí lo que se cuestiona no es esto, sino la ausencia de autorización judicial de la medida, pues , tratándose de una intervención que afecta al derecho a la intimidad, la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidasy que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad.Del examen de lo actuado se desprende que los agentes de la Guardia Civil se dirigieron directamente a los facultativos del centro hospitalario para solicitar la práctica de la analítica, y no previamente al Juez. En efecto, aunque consta en las actuaciones un oficio dirigido al Juez instructor solicitando del mismo mandamiento judicial para la práctica de la analítica, dicho oficio se cursa una vez que la misma ya se había ordenado por los propios agentes policiales y había sido practicada.

Es más, el informe clínico con el resultado del análisis obra incorporado al atestado policial que se remite al Juez instructor, quien, a la vista de la actuación y de la solicitud policial, se limita a incoar diligencias previas, incorporando a la causa el atestado policial y el resultado del análisis de sangre en cuestión, sin dictar resolución alguna respecto de la solicitud de mandamiento judicial. Y, posteriormente, tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial en apelación consideran válida la actuación policial y la prueba así obtenida, con la argumentación que se expuso en los antecedentes de esta resolución, en la que se limitan a afirmar que la prueba se practicó con todas las garantías científicas legales y sin que se produjese ninguna anomalía, dando un resultado positivo, añadiendo la Sentencia de instancia que no era preciso el consentimiento previo del conductor para realizar esa diligencia de investigación policial en la medida en que estaba obligado a someterse a la misma. En definitiva, ni existió una autorización judicial previa de la práctica del análisis de sangre, ni posteriormente los órganos judiciales realizaron ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que les condujera a considerar justificada -a la vista de las circunstancias del caso- la actuación policial sin previa autorización judicial.

Por otra parte, ni en la solicitud de los agentes de la Guardia Civil al centro hospitalario (que se fundamenta exclusivamente en la imposibilidad de someter a las pruebas de aire espirado al conductor accidentado, en el que los agentes habían advertido diversos síntomas de embriaguez, sin mencionar ninguna otra circunstancia), ni en las actuaciones procesales consta dato alguno que permita considerar acreditada la urgente necesidad de la intervención policial inmediata.En efecto, si el conductor en el que los agentes apreciaron síntomas de intoxicación alcohólica se encontraba ingresado en un centro hospitalario y las muestras de sangre existían, al haber sido extraídas con fines terapéuticos, podría entenderse que era necesario -a la vista de los síntomas detectados y de la imposibilidad de practicar las pruebas de aire espirado- y urgente solicitar al centro hospitalario que se adopten las medidas necesarias para la custodia y conservación de tales muestras al efecto de que pudiera realizarse sobre ellas la correspondiente analítica si ésta fuera ordenada judicialmente. Pero no puede afirmarse, sin la concurrencia de otras circunstancias, que resultara imprescindible también que los propios agentes policiales ordenaran la práctica de la analítica sin acudir previamente al Juez de guardia al objeto de que éste, tras ponderar todas las circunstancias del caso, decidiera motivadamente si resultaba o no proporcionado ordenar la injerencia en el derecho fundamental a la intimidad.

E incluso si concurrieran circunstancias excepcionales en el caso concreto -que desde luego no se han acreditado ni valorado por los órganos judiciales- que impidieran la intervención judicial previa con la celeridad necesaria para asegurar que la analítica pudieran llegar a practicarse y la misma fuera considerada imprescindible en la valoración policial, resultaría constitucionalmente exigible que los agentes de la Guardia Civil hubieran puesto de forma inmediata en conocimiento del Juez que se había ordenado practicar un análisis de sangre al objeto de verificar el grado de impregnación alcohólica y que el resultado del mismo se remitiera al órgano judicial (pues no existen razones de urgencia imaginables que permitan justificar, una vez ya practicado el análisis, el acceso de la policía a los datos de la intimidad sin la previa intervención judicial), para que fuera el órgano judicial quien, a la vista de todos los datos aportados (circunstancias del accidente, sintomatología descrita en el atestado policial, posibilidad de realizar otras pruebas no lesivas de derechos fundamentales..), decidiera motivadamente si resultaba o no proporcionada la injerencia en el derecho fundamental, autorizando o no la incorporación al proceso del resultado del análisis de sangre, lo que tampoco ha sucedido en el presente caso. La ponderación de las circunstancias del caso y la formulación del juicio de proporcionalidad son imprescindibles, sin que resulte constitucionalmente aceptable entender que, de no poder practicarse las pruebas de aire espirado, resulta legítimo practicar, en todo caso, otras pruebas legalmente previstas, como el análisis de sangre, a fin de acreditar el grado de impregnación alcohólica.

Ciertamente, esas pruebas son idóneas para el esclarecimiento de un hecho relevante en la persecución del delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, pero el resultado positivo de las mismas ni es la única prueba que puede conducir a una condena por este delito, ni es imprescindible para sustentarla, como hemos afirmado en múltiples ocasiones (por todas, SSTC 24/1992, de 14 de febrero, FJ 3 ; 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 111/1999, de 14 de junio, FJ 3 ; 68/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre ,; 319/2006, de 15 de noviembre , FJ 2), dado que desde la STC 145/1985, de 28 de noviembre , FJ 4, sostenemos que el delito no consiste en un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Por tanto, en cada caso concreto y a la vista de las circunstancias concurrentes en el mismo, habrá de ponderarse la importancia y necesidad de la prueba para el esclarecimiento del delito y su incidencia en el derecho fundamental a la intimidad, sin que de la regulación legal se desprenda, en modo alguno, la existencia de una habilitación para la práctica de análisis de sangre en todos aquellos casos en que no puedan practicarse las pruebas de aire espirado.

En conclusión, al haberse invadido la esfera privada del recurrente sin su consentimiento ni autorización judicial y, al no haberse acreditado la urgente necesidad de la intervención policial sin mandato judicial previo ni la proporcionalidad de la misma, se ha vulnerado el art. 18.1 CE , lo que determina la nulidad de la prueba obtenida como consecuencia de dicha vulneración .'

En aplicación de todo ello, al presente caso que nos ocupa, en primer lugar en relación con la prueba de la extracción de sangre y orina para su posterior análisis a los efectos de detectar la presencia de alcohol, que resulta controvertida y sobre la que la sentencia recurrida declara su nulidad, mientras que se sostiene lo contrario por la parte recurrente. Consta el Oficio fechado el 15 de Agosto de 2.009 del Destacamento de Medina de Pomar de la Guardia Civil, dirigido al Sr. Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarcayo(Burgos), obrante en el folio nº 14, en el que se indica que en relación con las dos personas inicialmente lesionadas en accidente de circulación, por lo que se refiere a la usuaria del asiento anterior derecho estar en estado inconsciente y herida muy grave. Pero que, sin embargo, en lo que respecta a Adolfo , al que señala como el conductor del vehículo se reseña que ' en el momento de llegar al centro de Salud de Medida de Pomar se encontraba, herido pero consciente, y que al hablar la Fuerza Instructora con él se percibe un fuerte olor a alcohol...', así como que ambos heridos son trasladados al Hospital Yagüe de Burgos... En base a lo cual se solicitaba a su Ilustrísima, por parte de la Fuerza Instructora, la concesión de ' extracción de sangre' del citado conductor, para su posterior análisis, encaminado a la averiguación de las causas de motivaron el accidente. En correlación, a su vez, con lo también reflejado en el atestado en la Diligencia de conocimiento de hecho y comparecencia del folio nº 3 (donde se hizo expresa mención a solicitar del Juez de Guardia una autorización para la extracción de sangre y orina, para su posterior análisis). Sin embargo, como se ha reseñado, en el posterior oficio remitido la referencia tan solo lo fue a la extracción de sangre.

Junto a lo cual, queda constatado, con la prueba practicada, que ningún requerimiento previo para realizar las pruebas de alcoholemia por el procedimiento de aire espirado se hizo a Adolfo , ni tampoco en relación a prestar su consentimiento para llevar a cabo directamente la extracción de sangre para su posterior análisis con la finalidad de detectar, entre otras posibles sustancias, alcohol en sangre. Mientras que si queda constatado que el mismo estuvo consciente, y sin que se cuente con ninguna prueba acreditativa de que su estado en dicho momento le hubiese impedido realizar las pruebas de aire espirado, (en concreto, no queda probado que se hubiese producido contraindicación médica alguna, en relación con la realización de estas pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.2 del Reglamento General de Circulación , anteriormente reseñado), ni que tampoco le hubiese impedido prestar su consentimiento para una extracción de sangre y orina, puesto que nada consta en las actuaciones sobre tal extremo, ni por un facultativo del Centro de Salud de Medina de Pomar al que acudió inicialmente ni posteriormente por un facultativo del Hospital de Burgos a donde fue trasladado. Sino que lo obrante en las actuaciones lleva a una conclusión contraria, sobre un estado de carácter leve en el acusado, en base a la documental referida a la actuación llevada a cabo en el Centro de Salud de Medina de Pomar a donde acudió a las 7'30 horas del 15 de Agosto de 2.009, en cuanto al tratamiento aplicado, (folio nº 585); y a la documentación remitida por el Complejo Asistencial de Burgos donde fue asistido en el servicio de urgencias a las 09'46 horas del 15 de Agosto de 2.009, haciendo constar expresamente no pérdida de conocimiento, y con el diagnostico de policontusiones, (folio nº 588), así como dado de alta al día siguiente 16 de Agosto de 2.009 a las 10'09 horas .

Y, estando a lo manifestado por el propio acusado Adolfo hace referencia a como primero estuvo en el Centro Médico de Medina, después le trajeron al hospital, y al llegar a Burgos le dijeron que no le veían nada. Añadiendo a preguntas de su Defensa que los agentes de la Guardia Civil no le dieron una hoja para firmar el consentimiento, afirmando que pudo soplar. Sin haberle ofrecido la prueba del alcoholímetro, ni fueron hablar con él al respecto. En fase de instrucción en su declaración como imputado, en presencia de Letrada, hizo mención a que en el Hospital tuvo un amago de infarto por el estrés del accidente, siendo en ese momento cuando los facultativos le dijeron que le iban hacer una analítica por existir una orden judicial, (folios nº 226 a 231).

Por lo que se refiere al agente de la Guardia Civil que firmó el Oficio policial remitido al Juzgado de Instrucción, al que se ha hecho mención anteriormente, el nº NUM002 manifestó que tramitó la solicitud al Juzgado para la analítica de alcohol y tóxicos, lo solicitó sin recordar la hora, a la vista de lo que dijo la compañera de atestados, que es la que más tiempo estuvo con el accidentado. Él no estuvo con el conductor, no le vio en ningún momento. La citada compañera agente nº NUM000 dijo al respecto como en el centro de salud de Medina, cuanto los sanitarios se hicieron cargo de María Inés (en referencia a la otra persona ocupante del coche accidentado), ella habló con el conductor, estaba muy nervioso decía María Inés no te mueras, muy alterado, le costaba sacarle información. Y, con referencia a que solicitaron la extracción de sangre, preguntada por el motivo por el que no se recoge en el atestado un informe de síntomas, contestó que ella apreció olor a alcohol, (cuando estaba tirado en el suelo del centro de salud, puntualizando a preguntas de la Defensa no poder decir si el olor a alcohol era de la ropa o de la halitosis), y a como siendo el nerviosismo grande no pudo valorar nada más. Reiterando que lo que le llamó la atención fue el olor a alcohol, y que no apreció otra sintomatología. Y a preguntas de la Juzgadora de Instancia, con referencia a la solicitud remitida al Juzgado, pasando el Auto al Hospital, al ser preguntada porque no hicieron las prueba de alcoholemia por aire espirado, manifestó que por el estado de nervios, estaba muy alterado, y ella no sabían en ese momento las lesiones de dicha persona, si tenía problemas en espalda, estaba en el suelo, y dieron prioridad a que le trasladaran al hospital. Así como que no le preguntaron si se sometía a la prueba en ese momento, no le propusieron hacer la prueba.

A su vez, el agente que intervino junto con la anterior el nº NUM001 , también hizo referencia a que al acusado le vio muy nervioso y con fuerte olor (lo que volvió a reiterar a lo largo de su declaración). Añadiendo que no le vio de pie, al sacarle del coche se desplomaba, se caía físicamente, pero que lo que era más por el tema del accidente, no por bebido, (pensó que las piernas le iban a fallar). Sin tener datos que el acusado tuviera lesiones graves, estaba consciente, (no decía cosas incoherentes), mientras que de la otra ocupante manifestó que estaba inconsciente y mucho peor. Por otro lado, este agente negó haber intervenido en lo relativo a la autorización judicial, sino que estaba allí como auxiliar de su anterior compañera, quien lo solicitó. Sabiendo que un equipo de Burgos fue a ver a Adolfo , pero no que día. Y que no se pudo hacer la prueba de aire espirado, la atendieron a ella y después a él y se lo llevaron. Que a un herido no le suele hacer la prueba de alcoholemia. Reiterando a preguntas de la Juzgadora de Instancia que si está herido se pide orden judicial directamente.

De modo que lo hasta aquí expuesto permite determinar que por la fuerza actuante se decidió optar directamente por la prueba del la extracción y análisis de sangre, solicitando para ello autorización judicial, cuando el acusado ni en presencia de los agentes, ni al ser posteriormente ingresado en un centro hospitalario, queda probado que perdiera la consciencia, ni tampoco queda probado que presentase lesiones que contraindicase médicamente la práctica de las pruebas a través del procedimiento de aire espirado, ni que le hubiese impedido haber sido informado y requerido para prestar su consentimiento en relación con la prueba de la extracción de sangre y orina con la finalidad de detectar alcohol. Sino que, lo que quedando evidenciado de lo actuado es que no solo no se le requirió para prestar consentimiento sino que ni tan siquiera fue informado expresamente al extraerse la sangre en el hospital de que lo era con la finalidad de su posterior análisis para determinar la tasa de alcohol en sangre o sustancias tóxicas. Por ello, estando a la anterior sentencia reseñada del Tribunal Constitucional cabe determinar la ausencia de un consentimiento informado eficaz por parte del acusado. Cuando, además dicha prueba de extracción de sangre y orina, aun cuando se realizó bajo el control de personal facultativo de un centro hospitalario en el que se encuentra ingresado tras sufrir un accidente de tráfico y sometido a pruebas médica, sin embargo, en este caso fue ajena a toda finalidad terapéutica y que, por ello, no resultaba previsible la finalidad a la que estaba destinada. Siendo así, ha de descartarse la presencia de un consentimiento informado eficaz del afectado que legitime la medida, ( STC 196/2004, de 15 de noviembre ).

Aunque, no obstante, también es cierto que en el supuesto que nos ocupa existe autorización judicial, al constar en las actuaciones que con la misma fecha del anterior oficio, el 15 de Agosto de 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo (Burgos), se dictó Autoen cuya Parte Dispositiva dispone 'la autorización judicial para proceder a la obtención y análisis de muestras de sangre y orina (sin embargo, en el oficio policial de solicitud tan solo se hizo constar para la extracción de sangre) de Adolfo (DNI nº NUM003 ), con la finalidad de determinar si en estas muestras de sangre y de orina había presencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancia psicotrópicas o estupefacientes. La extracción de sangre se habrá de realizar por un médico del hospital General Yagüe de Burgos, adoptando las medidas oportunas para no invalidar el posterior análisis, para su posterior remisión al instituto de medicina legal de Burgos a los efectos de su análisis. Los resultados de la prueba serán entregados a dicho Juzgado una vez éstos se hallan obtenido, en el plazo de 30 días'. Así como, exponiendo entre la argumentación de su Fundamento de Derecho Segundo para justificar tal autorización ' en el presente caso, nos encontramos ante unos hechos subsumibles en diversos tipos penales de delitos contra la seguridad vial, que indiciaria y provisionalmente resulta subjetivamente imputables a Adolfo , con imposibilidad material de verificar la prueba de detección de ingesta de bebidas alcohólicas en aire espirado por el estado de salud actual de aquél, que ha tenido que ser trasladado al Hospital General Yagüe de Burgos...', (folios nº 23 a 26).

No obstante, como ya se indicó ninguna prueba de las practicadas en las actuaciones permite valorar, ni tan siquiera en ese primer momento en que se dictó dicha resolución judicial, que el acusado estuviese en un estado tal que le impidiese materialmente verificar la prueba de alcoholemia, (sin quedar probada una contraindicación médica al respecto), puesto que teniendo en cuenta incluso al propio oficio remitido con respecto al acusado se decía estar herido pero consciente, y que se percibía un fuerte olor. Ni tampoco después, una vez en el Hospital de Burgos, queda constado que su estado le hubiese impedido haber sido informado de la finalidad para la que se iba a realizar la extracción de sangre, máximo cuando consta que dicha extracción no se llevó a cabo hasta las 12'00 horas del 15 de Agosto de 2.009, (folio nº 610).

Es decir, dicha resolución judicial, además de haberse excedido en la concesión sobre la autorización solicitada, que lo era para la extracción de sangre, sin mención alguna en el oficio policial también a un análisis sobre la orina, por otro lado tampoco ponderó debidamente y de forma razonada los intereses en juego, a tenor a las circunstancias concurrentes en este caso con respecto al acusado, puesto que erróneamente basó la autorización judicial para la extracción de la sangre y orina en la imposibilidad material de verificar la prueba de detección de ingesta de bebidas alcohólicas en aire espirado por el estado de salud actual del mismo, cuando sin embargo por el contrario, como venimos exponiendo no queda probado que en ningún momento se produjese contraindicación médica alguna para no llevar a cabo las pruebas a través del procedimiento de aire espirado, sino que fue por decisión unilateral de la fuerza actuante el que se llevase a cabo directamente la extracción de sangre con tal finalidad, y sin ni tan siquiera informársele al respecto, pese a estar en condiciones de haber prestado en su caso su consentimiento, (como así se desprende de la documental médica aportada a las actuaciones, que permite descartar cualquier gravedad en su estado de salud física y mental, cuando además fue el propio acusado quien desde esos primeros momentos, precisamente por no encontrarse en un estaado grave, facilitó tanto a los facultativos, incluidos el médico forense, como a los agentes como línea de investigación la referencia a un previo incidente en el que su novia hubiese saltado del coche en marcha, al accidente que posteriormente se produjo en el lugar en que la pareja habían sido recogía por la persona que los trasladó hasta dependencias de la Guardia Civil y después al centro de salud de Medina de Pomar).

Es decir, por lo indicado, también se descartar la existencia de razones de urgencia y de necesidad en atención al estado en que se encontraba el acusado, puesto que ni se han acreditado ni han sido concretamente valoradas en la resolución judicial, salvo la referencia genérica hecha erróneamente a un estado de salud del acusado que le hubiese impedido realizar las pruebas a través del etilómetro.

Uniendo a tales circunstancias, que aún con independencia de que fue el servicio de enfermería quien llevó a cabo materialmente la extracción de la sangre, sin embargo, el propio acusado hace referencia a como en el hospital vino el médico que le trató y le dijo que le iba a sacar sangre, (es decir, dicha extracción se realizó bajo la dirección y control de un facultativo médico), aunque este último no fue llamado al acto del juicio oral a fin de determinar qué información se dio al acusado al realizar dicha extracción de sangre, y para haber podido someter a la debida contradicción en el acto de juicio las circunstancias en que se produjo la extracción, puesto que la normativa para la determinación de alcohol etílico en sangre en sujetos vivos, indica que la extracción se llevará a cabo con jeringa desechable, no empleándose alcohol o desinfectantes con fracciones volátiles en la desinfección de la piel.

Y, finalmente, la indefensión también causada al ahora recurrente, toda vez que las muestras obtenidas pudieron haberse custodiado y conservado a fin de haber podido solicitar la defensa la posibilidad de su autorización para contraste o contradicción. Cuando, sin embargo, de lo obrante en las actuaciones se constata que se unió el resultado de los análisis (en los folios nº 30 a 32, fechado el 10 de Septiembre de 2.009 con expresa indicación a que las muestras serían custodiadas 18 meses desde la fecha de emisión del informe y que transcurrido este periodo de tiempo se procedería a su destrucción), reflejando el resultado de 0'23 gramos por litro de sangre, es decir, por debajo de lo establecido en el Real Decreto 1428/2003, de 21 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, en su art. 20 relativo a las Tasas de alcohol en sangre y aire espirado, establece ' No podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro(...)'.

Siendo, sin embargo, una vez transcurridos casi dos años, cuando por parte del Ministerio Fiscal en relación con los resultados remitidos de la citada extracción de sangre, se interesó la práctica de las diligencias que se reseñan en su escrito de los folios nº 521 a 523, con la finalidad de determinar el grado de impregnación alcohólica del imputado al tiempo de la salida de la vía del vehículo conducido por el mismo, (y ello puesto en relación con la hora en que se produjo la extracción de la sangre). Ante lo cual, se emitió en fecha 10 de Agosto de 2.011 un informe médico forense, determinando que a la salida de la vía el resultado era de 1.055 gramos de alcohol por litro de sangre, obrante en el folio nº 609, (cuando en tales fecha las muestras de sangre extraída ya había sido destruida, y por ello haciendo imposible a la Defensa poder hacer uso de las mismas para la práctica de un nuevo análisis o elaboración de un informe que pudiese contradecir al anterior, en consecuencia con la causación de una evidente indefensión).

Llevando todo lo expuesto a esta Sala a igual conclusión que la fijada por la Juzgadora de Instancia, en cuanto a la nulidad de la prueba obtenida como consecuencia de vulneración de los derechos alegados en su momento por el acusado. Y por todo ello se rechaza el primero de los motivos de recurso.

Así como a que, tampoco, con el resto de la prueba practicada, puede darse por probado que el acusado condujo un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, dado que tan solo se cuenta sobre este extremo con lo manifestado por la agente nº U-84526-Lquien hace referencia a que cuando habló con el acusado, en el centro de salud de Medina de Pomar, le apreció olor a alcohol, (aunque puntualizando a preguntas de la Defensa no poder concretar si el olor procedía de la ropa o de la halitosis), sin apreciar otra sintomatología. Igualmente, su compañero el agente nº NUM001 hizo referencia a un fuerte olor a alcohol, y a que al andar se caía (pero añadiendo que esto último por el tema del accidente, no por restar bebido). Mientras que la persona que auxilió a la pareja en un primer momento Miguel Ángel dijo que habló con el acusado, entendiendo que drogado no estaba, borracho no lo puede decir pero que creía que no. Y, finalmente nada se hizo constar sobre la presencia de síntomas de una ingesta de alcohol en el acusado, ni en el centro de salud de Medina de Pomar (folio nº 585), ni cuando el mismo fue asistido en el servicio de urgencias del Hospital, (folio nº 588).

TERCERO.- Pasando a continuación a analizar el segundo motivo de recurso, que viene a constituir la cuestión discrepante en la que principalmente se central del presente recurso de apelación, la cual versa sobre si se produjo el incidente previo en el punto kilométrico 08'910 de la carretera BU-550 (de Trespaderne a Ciella), que en la sentencia ahora recurrida si se da por probado, pero sobre lo que la parte recurrente sostiene por el contrario la ausencia absoluta de prueba que permita sostener que tuvo lugar, ni por lo tanto que como consecuencia del mismo se produjeren graves lesiones previas en María Inés , que le hubiesen llevado a su posterior fallecimiento. Basándose, sin embargo, la Juzgadora de Instancia para considerar probado que ese primer accidente si se produjo, en la postura del propio acusado mantenida desde el primer momento; el testimonio del testigo Jose Daniel (quien encontró algunas pertenencias de María Inés en el lugar donde presuntamente ocurrió el primer accidente); en Ismael (quien recogió las pertenencias de María Inés en la carretera BU-550 y se las entregó a la fuerza actuante); el testimonio del Guardia Civil con TIP nº NUM000 (quien en dicho lugar vio pertenencias y restos biológicos de sangre seca y cabello); en las fotografías del folio nº 67, (realizadas en dicho lugar apreciándose restos de pelo y de sangre); en el testimonio de Narciso y de Luis Miguel (amigos del acusado); en el informe del Médico Forense Dº Epifanio ; y en el estado anímico del acusado en los instantes inmediatamente posteriores a los hechos, (en base al cual, la Juzgadora de Instancia descartar que éste hubiese sido capaz, en cuestión de minutos, de inventarse su versión sobre este primer incidente).

Ante lo cual, partiendo esta Sala de la ausencia de una prueba directa al respecto, sin embargo cabe acudir a la prueba indiciaria, respecto de la que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo Sala 2ª han admitido la posibilidad de que la presunción de inocencia pueda entenderse desvirtuada por la llamada prueba circunstancial, indirecta o indiciaria. Y, con la finalidad de orientar a los jueces y Tribunales en el ejercicio de la apreciación de los indicios como fundamento de un pronunciamiento condenatorio, la jurisprudencia ha avanzado los siguientes criterios: a) debe de exigir, ante todo, que los indicios sean varios, aunque no pueda descartarse a eventualidad de que un solo indicio, por su fuerza y univocidad, sea excepcionalmente suficiente para fundar una convicción incriminatoria; b) los indicios deben de estar plenamente acreditados, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.249 del Código Civil ,; c) aunque situados naturalmente en el periferia del hecho delictivo, si estuviesen en el núcleo del mismo tendrían la condición de prueba directa, los indicios tienen que estar relacionados con él, en tanto indiquen una circunstancia idónea para esclarecerlo en algún sentido; d) los indicios deben de ser coherentes entre sí, de suerte que no deben neutralizarse ni contradecirse recíprocamente, y e) la deducción que se obtenga del análisis y valoración de los indicios debe de estar de acuerdo con las reglas de la experiencia común y del correcto raciocinio, cuidando quien la hace de que la deducción obtenida no sea sólo una de las posibles, sino la única razonable.

Por lo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y que ha sido valorada por la Juzgadora de Instancia, se consideran acreditados los siguientes indicios en relación con la realidad de ese primer incidente, que valorados conjuntamente, llevan de conformidad con esta Juzgadora a la convicción de que el mismo si tuvo lugar. Así:

1.- De conformidad también con lo expuesto en la sentencia recurrida, el acusado en todo momento ha hecho mención a la producción del incidente previo, consistente en que con motivo de una discusión con su novia María Inés , cuando ambos iban en el coche, ésta había abierto la puerta y salido al exterior, circulando en ese momento el vehículo a una velocidad de 50-60 Km hora, y produciéndose por ello la misma graves lesiones. Puesto que ya ante los agentes de la Guardia Civil del puesto de Medida de Pomar (Burgos), a donde fue llevada la pareja de lesionados, por la tercera persona que les recogió, tras ocurrir el segundo de los accidentes, al acusado pronunció las expresiones de 'se tiró', y que 'la intentó sujetar pero que se le escapó'. Dado que según el agente nº NUM000 dijo que conoció los hechos enjuiciados desde el principio, desde que llegaron a dependencias de la Guardia Civil de Medina de Pomar los heridos, (sobre las siete de la mañana del 15 de Agosto de 2.009, de conformidad con lo reflejado en la diligencia de conocimiento y comparecencia del folio nº 1 de atestado), así como que tras llevarles al centro de salud, donde los sanitarios se hicieron cargo de María Inés , ella mientas habló con el conductor del que afirma que estaba muy nervioso, y decía ' María Inés no te mueras, se tiró, se tiró' , que estaba muy alterado y le costaba sacarle la información. Por otro lado, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular en relación con la diligencia sobre la llamada telefónica que tuvo lugar a las 17'05 horas del día 16 de Agosto de 2.009, con el padre del acusado (folio nº 4 del atestado, al que nos referiremos a continuación), hizo referencia a que recibió la noticia del primer accidente a través del padre, quien les dijo que a su hijo le habían dado el alta médica, así como que el mismo le había comunicado un primer accidente, siendo ahí cuando ellos lo saben.

En cuanto al agente nº NUM001 hace referencia a como en ese primer momento en el Centro de Salud de Medina de Pomar, Adolfo dijo ' que la intentó sujetar(en referencia a María Inés ), y se le había escapado'.

Es decir, lo manifestado por estos agentes, viene a ratificar lo que también se hizo constar al respecto en el atestado,en la ya citada diligencia de conocimiento de los hechos del folio nº 3 del mismo, 'que mientras los sanitarios atienden a la mujer, por encontrase en estado más crítico, la fuerza instructora intenta tranquilizar al hombre, supuesto conductor del vehículo, manifestando a la fuerza instructora que la chica se había tirado del vehículo, que se despistó para sujetarla y se salieron de la calzada'. Lo mismo se reflejó en el informe técnico realizado por la agente nº NUM000 , (folio nº 40).

Junto a ello, igualmente se cuenta con la documentación remitida en relación con la asistencia médica que el acusado recibió en el Complejo Asistencial de Burgos, en concreto del Servicio de Psiquiatría, donde se hace constar a las 10'00 horas del 15 de Agosto de 2.009, entre otros aspectos, 'paciente que ingresa de urgencias en camas de observación tras sufrir un accidente'... ' que al parecer tras presentar una discusión con su pareja refiere que ésta ha saltado del vehículo con el coche en marcha, logrando caer en la vía, tras lo cual refiere haber detenido el coche y que su estado le impresionaba de grave, intentando detener a un coche para pedir auxilio, al no conseguirlo, él mismo la ha cargado en su propio vehículo y a toda velocidad la ha trasladado al hospital, sufriendo un accidente de tráfico en el recorrido...' (Folio nº 590).

A su vez, igual versión se dio por parte del mismo al Médico Forense, como éste así lo refleja en su informe igualmente fechado el 15 de Agosto de 2.009, en el apartado de antecedentes del caso ' tras breve entrevista con el novio de la explorada, ésta se cayó o arrojó del coche en marcha, a una velocidad de unos 60-70 km, en medio de una discusión, cree que solo amenazaba, pero finalmente cayó...', (folio nº 126). Y, ante el Juzgado de Instrucción el Médico Forense hizo referencia a que ' fue el imputado quien le manifestó que primero cayó María Inés , y luego tuvieron un accidente de tráfico ', (folio nº 318).

En cuanto a la manifestación de Adolfo ante los agentes de la Guardia Civil que se trasladaron la tarde del día 16 de Agosto de 2.009 al lugar donde el mismo se encontraba reposando, tras haber sido dado de alta en el hospital, al ser preguntado por lo ocurrido sobre el accidente manifestó ' que había discutido con su novia, que era celosa y se agobiaba mucho, que iban discutiendo cuando ella dijo que se tiraba del coche (iba a una velocidad de 60 ó 70 K/hora), y cuando que quiso dar cuenta había abierto la puerta y ya estaba fuera, que intentó agarrarla pero no lo consiguió. Que seguidamente se bajó del vehículo corriendo, viendo que su novia había caído en la cuneta, estaba muy mal, paró un coche pero se fue sin ayudarle, y como su novia estaba muy mal (es bombero y sabe el protocolo a seguir), la llevó al vehículo, salió muy deprisa. Conduciendo con una mano, al sujetar con la otra el cuello de su novia, para que respirara, llegando un momento en que ella empezó a dar espasmos, y él perdió la carretera saliéndose de ella, teniendo el accidente de tráfico...'(Folios nº 7 y 8).

En su segunda declaración también ante los agentes de la Guardia Civil prestada el 7 de Septiembre de 2.009, hizo referencia a como tras una primera apertura de la puerta del coche por parte de María Inés diciendo que se bajaba, y estando alterada porque no quería ir a casa su casa, sino con el mismo, él cerró los seguros, pero al pasar el pueblo de Pedrosa de Tobalina, María Inés abrió nuevamente la puerta, tirándose en marcha del mismo (circulaba a 50-60 Km/hora), él solo pudo agarrarla de la camiseta pero se le escapó de las manos, frenando en ese momento en seco. La cogió en una finca adyacente a la carretera, e intentó parar la hemorragia que tenía en la cabeza, pasó un vehículo que no les ayudó, por lo que la sube al coche para trasladarla al centro de salud. Y, relatando también a continuación como se produjo el segundo de los accidentes, (folios nº 34 y 35).

Igual versión sobre lo ocurrido, incluido el primer incidente, vuelve a sostener en su declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción (folios nº 226 a 231). Así como realizando, por último, la misma versión de los hechos, en el acto de juicio, con referencia a que una vez solos en el coche (antes habían llevado a amigos), él iba a llevar a María Inés a casa sus padres, al principio si quería ir, pero empezaron a discutir, ella le dice que no quería ir a casa de sus padres y que se quería ir con él a casa de los suyos, (reiterando que ella no quería irse a casa porque se quería ir con él). Ella le dijo que parase que se quería bajar, era de noche, saliendo del pueblo, él no le dio importancia porque estaba acalorada, continuó la marcha, ella hizo amago de abrir, quitó el pestillo, la puerta no se abrió. Él no pensó que se iba a bajar en marcha, puso los seguros como acto reflejo, no le dio mayor valor, redujo la velocidad. Cuando hizo el amago vio que estaba más enfadada de lo que él creía, continuó a velocidad reducida. La puerta desde el copiloto se podía abrir, la puerta se abrió, se giró y bajó del coche, no llevaba el cinturón en ese momento, (él no se fijó que no lo llevaba puesto). Ella se baja del coche en marcha, saca un pie primero, iba una velocidad de 50-60 Km /hora (él no pudo reaccionar al caer ella del vehículo), frenó el coche, (no sabe lo que recorrió el coche hasta que frenó). No vio si María Inés rodaba, la cual sangraba mucho de la cabeza y oído. Él no llevaba teléfono móvil, ella si lo llevaba, (pero no lo encontró), la atiende pero no respiraba con un montón de sangre, decide continuar el viaje con ella (tras hacer referencia a que un coche que pasó por allí no les socorrió). La coge la mete en el coche en el asiento delantero, cree que le puso el cinturón, (puesto que si no hubiese ido bandeando), va nervioso y rápido, pendiente de ella para que no se durmiera, no recuerda la velocidad. Las manos una sujetando a María Inés , no todo el camino, sino en momentos puntuales. La carretera no recuerda si estaba sin pintar, no se fijó en las señales de obra, ni de limitación de velocidad, iba muy nervioso, pensaba que ella se moría, empezó con espasmos, (no fue consciente de las señales por estar pendiente de María Inés ). No reduce la velocidad al llegar a la curva, no se fijó, estaba pendiente que ella no se durmiera, y en ese momento se ahogaba. El vehículo sale de la carretera.

2.- La situación de previo enfado que esa noche se produjo entre la pareja, según es puesto de manifestó por dos de los amigos en cuya compañía estuvieron, quienes incluso junto con una tercera amiga habían viajado en el coche accidentado poco tiempo antes a ocurrir los hechos enjuiciados. Contando sobre este extremo, con las declaraciones testificales de dichos amigos, así Narciso afirmó que estuvo con el acusado y María Inés el día de los hechos en la fiesta de la localidad de Quintana Martín- Galíndez, que al volver él andando a casa con su también amigo Luis Miguel , esta pareja les recogieron con el coche entre las seis y seis y media, yendo también en ese momento en el coche dormida Marí Juana . Al llegar a la localidad de Extramiana estuvieron un rato hablando, comenzando a discutir Adolfo y María Inés , (calificándola este testigo como una discusión tonta de pareja), no recordando el motivo, y que después de un cuarto de hora estos últimos se fueron.

Otro de los amigos, Luis Miguel también hizo referencia a que todos estuvieron en la fiesta de la citada localidad, que a la vuelta él lo hacía andando con el anterior, encontrándose a medio camino a Adolfo y María Inés , montando ellos en el coche de éstos, al llegar a Extramiana hablan todos, en ese tiempo (sin poder precisar cuánto) discuten Adolfo y María Inés sin saber el motivo, (puntualiza que como cualquier discusión que él puede tener con su novia).

Y la tercera amiga comparecientes al acto de juicio y que esa madrugada también viajó en el vehículo conducido por el acusado, Marí Juana sin embargo manifestó que ella no iba en condiciones de acordarse. Al encontrarse ella mal, Adolfo le dijo que la acercaba a casa.

3.- Sin embargo, por otro lado, a través de la declaración de esta última testigo si se constata que ese día, María Inés llamó al teléfono de la misma y que a través de éste aparato móvil habló con Adolfo . Lo cual, cabe poner en correlación con la alegación del acusado en cuando a que no llevaba su teléfono móvil, como sostiene para justificar por qué tras el primer incidente no llamara por teléfono para pedir ayuda, (ni localizó el teléfono de María Inés ). Al manifestar Marí Juana que cuando Adolfo se ofreció a llevarla a casa, dado que ella se encontraba mal, al dirigirse los dos al coche, María Inés llamó a su teléfono, pero que ella no habló con María Inés sino que se lo pasó a Adolfo , añadiendo a preguntas de la Defensa que se imagina que porque Adolfo no tenía teléfono.

A lo que cabe añadir, también en relación con la alegación de que el acusado no tenía su teléfono móvil, en el hecho de que tras el segundo accidente la persona que en esta ocasión paró para auxiliarles, es la que intentó llamar, haciendo uso de su propio teléfono móvil, al servicio de urgencias 112. Tratándose del testigo Miguel Ángel indicando que tras ser parado por el acusado, él dijo de llamar por teléfono (afirmando que era su teléfono), incluso llegó a marcar, pero el chico le metió tanta prisa y como no cogían, colgó, dio la vuelta al coche y tras meter a la chica en su coche se fueron a Medina de Pomar.

4.- Los objetos y los restos de sangre y pelos encontrados por agentes de la Guardia Civil en el lugar en el que el acusado sitúa el primer accidente, carretera BU-550 (de Trespaderne a Ciella), a la altura del punto kilométrico 08'910.Y además en el lado de la carretera que se correspondía con el sentido de la marcha llevada por el vehículo conducido por Adolfo . Constando, por una parte, con la diligencia del folio nº 8 (nº 6 del atestado), sobre el traslado de agentes al día siguiente de los hechos, tras tener conocimiento de un incidente previo por declaración prestada por Adolfo . Y reseñándose en dicha Diligencia como a la altura de dicho punto kilométrico se observan varios objetos, (paquete de tabaco, paquete de pañuelos de papel, dos pendientes) tirados en el borde de la carretera, fuera de esta; así como un mechón de pelo y restos de sangre en la calzada. Aunque, sin ningún indicio que indique que tales restos encontrados en ese punto, se deban a un accidente de circulación, al no existir en la calzada huellas ni restos de vehículo.

En relación con lo cual, por otro lado, la agente nº NUM000 indica cómo tras saber previa llamada telefónica, por el padre del acusado, que había ocurrido algo antes, (que la chica se había tirado en una carretera anterior a la del accidente), al ir ellos allí encuentran pertenencias de una joven (no recordando un teléfono), y restos biológicos, en la margen de la carretera restos de sangre que estaba seca y restos de pelos, (hizo fotografías anexas a su informe técnico, folios nº 39 y siguientes). Con referencia también a como cuando ellos estuvieron en dicho lugar, un vecino les dijo haber pasado por allí instantes después, le tomaron declaración manifestando haber visto pasar un vehículo a velocidad alta, (tratándose de Jose Daniel ), así como que éste les comentó que otra persona llamada Ismael había encontrado objetos en la carretera, con quien se pusieron en contacto, y quien les hizo entrega de tales pertenencias (que devolvieron después al padre del acusado). Añadiendo que ellos, en ese lugar, sobre el terreno no observaron nada sobre indicios de un accidente de tráfico.

Su compañero el agente nº NUM001 afirmó como en otra carretera se encontraron restos biológicos, aunque él no estuvo allí.

Con incorporación a las actuaciones del informe fotográfico en los folios nº 66 y 67, donde en dichas fotografías con el nº 1 se señala restos de sangre en el arcén derecho, según el sentido de la marcha llevado por el vehículo del acusado; con el nº 2 restos de pelo encontrados en el margen derecho de la carretera; con el nº 4 restos de sangre.

Así como afirmándose también haber observado en dicho lugar conjuntamente los restos de sangre y pelos (además de los objetos a los que nos referiremos a continuación), el testigo Jose Daniel .

Si bien, ante la alegación de la parte recurrente en cuanto a que no queda probado ni tan siquiera si dichos restos de sangre y pelos son humanos o animales, aunque de conformidad a como expone la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida lo correcto hubiese sido haber tomado en ese momento muestras de los restos de dicha sangre y pelos para su posterior análisis y determinar si pertenecían a María Inés . Cabe indicar que aunque cuando ello hubiese aportado un valor probatorio de relevante entidad en el esclarecimiento de lo ocurrido, y que por ello en este caso el hallazgo de estos restos de sangre y pelo, sin efectuar un posterior análisis sobre los mismos, por si solo no permitiría llegar a convicción alguna, sin embargo, la presencia de tales restos al día siguiente de los hechos, precisamente en el lugar señalado por el acusado como en el que ocurrió el primer incidente, además en la parte de la carretera que coincidía con el sentido llevado por el coche conducido por éste (según se hace contar en el reportaje fotográfico de los folios nº 66 y 67), y con el hallazgo también en dicho lugar de pertenencias de carácter femenino, (según se analizará a continuación), si cabe ser valorado como un indicio más que conjuntamente con el resto, y que como se ira exponiendo a continuación todos ellos permiten llegar a la convicción sobre la realidad de lo que el acusado sostiene en cuanto al primer incidente.

5.- Los objetos encontrados en la carretera BU-550 a la salida de la localidad de Pedrosa de Tobalina (Burgos), por vecinos del lugar, entregados a la Guardia Civil en el punto kilométrico 8'910 de la citada carretera BU-550, que permite atribuir su pertenencia a María Inés , y posteriormente devueltos al padre del acusado . Al respecto el testigo Jose Daniel afirmó en el acto de juicio que encontró un bolso de mujer y que también vio restos de sangre y cabellos en la carretera, puntualizando que primero vio el bolso, (no sabía si contenía el teléfono móvil, manteniéndose en lo declarado). Siendo sobre las siete menos veinte, al salir de casa cuando vio el bolso (unos minutos antes había pasado un coche a mucha velocidad, sin poder concretar, hacía mucho ruido, lo identificó como que iba a socorrer), y a las diez de la mañana (ya con luz) es cuanto vio el pelo y la sangre.

Este mismo testigo en dependencias de la Guardia Civil a los dos días de los hechos, 17 de Agosto de 2.009, dijo que transcurridos unos 15 minutos desde las seis y media, al pasar con su coche vio una zapatilla blanca pequeña en la carretera, le llamó la atención se dio la vuelta para mirar y vio un bolso de mujer, pensó que podía ser de un accidente ocurrido por la noche y que las personas ya habían sido socorridas, por lo que siguió su ruta; a las 10'00 horas fue de nuevo al lugar y observó restos de sangre y pelo. Y le dijeron que los objetos había sido recogidos por Ismael , (folio nº 7 del atestado).

Cuando a su vez, como hizo referencia la agente nº NUM000 , en relación con el folio nº 10 del atestado (indicando que los objetos se entregaron en el mismo punto kilométrico 8'910 de la carretera BU-550 por el citado Ismael , el 16 de Agosto de 2.009, así como indicándose también que fueron recogidos por el mismo a las 06'50 horas del día anterior 15 de Agosto de 2.009), que los objetos se los entregó esta persona, con quien se habían puesto en contacto, y que después se las dieron al padre del conductor, (alegando en justificación de esta devolución a que una pareja de la Guardia Civil de Burgos les comunicó que los familiares de la pareja implicada en el accidente, estaban juntos en un hotel, y el padre del conductor les dijo que si le entregaba a él las pertenencias de María Inés , dado que el padre de ésta estaba muy mal y no le quería hacer pasar un mal trago).

En relación con dicha manifestación consta en el atestado, tanto la Diligencia de entregapor Ismael de las pertenencias de María Inés , entre ellas, un bolso blanco; dos zapatillas marca Victoria; un calcetín; un teléfono móvil; y prendas de vestir, (folio nº 10 del atestado).

Como la documental sobre ladevoluciónal padre del acusado, en fecha 18 de Agosto de 2.009, (folio nº 37).

En relación con lo cual, por parte del padre de María Inés , Leandro en el acto de juicio dijo haber recibido ropas de su hija a través del padre de Adolfo , (no recordando si el día 18 ó 20, que era un jueves), negando que hubiese pedido al padre de éste hacer gestiones para recuperar las prendas, le preguntó qué porque lo hacía hecho y le contestó que para que no pasase un mal rato. Puntualizando que miró la ropa, la cual estaba lavada.

Mientras que la madre de María Inés , Dulce dijo reconocer como pertenencia de su hija el móvil, pero que el bolso no tiene documentación (ni DNI, ni permiso de conducir, ni el pasaporte, cuando según manifiesta su hija tenía previsto ir con el acusado a Punta Cana, y lo llevaba con ella).

No obstante, pese a esta manifestación de la madre, y pretendiéndose poner en duda a través del escrito por el que se formula el presente recurso de Apelación que dichos objetos perteneciesen a María Inés , o incluso apuntando a la posibilidad de que el bolso hubiese sido lanzado por la ventana en el curso de la discusión entre la pareja, sin embargo, se descartar toda duda de que las pertenencias encontradas y devueltas al padre del acusado, no fuesen de María Inés , puesto que además de tratarse de prendas algunas de ellas de naturaleza femenina, cabe añadir como tras su devolución ninguna objeción consta planteada al respecto a lo largo de las presentes actuaciones penales, pese al largo periodo de tiempo transcurrido desde que tal devolución tuvo lugar, al igual que tampoco se hizo alegación alguna sobre una posible manipulación como sin embargo también apuntó la madre de María Inés en el acto de juicio.

6.- De entre los efectos localizados en dicho lugar pertenecientes a María Inés , cabe destacar que se encontraba, según se reseñó anteriormente, un reloj marca Lotus detenido en su funcionamiento a las 06'38 horas aproximadamente, conforme consta expresamente en la diligencia del folio nº 10del atestado, (en correlación con el horario conforme al que se fueron desarrollando los distintos hechos enjuiciados, de los que como dato objetivo consta que a las 07'00 horas se tuvo conocimiento en las dependencias de la guardia civil de Medina de Pomar, folio nº 1 del atestado).

7.- De la totalidad de heridas que presentaba María Inés , algunas no se justifican tan solo con el golpe por impacto del segundo accidente, sino que tuvo que haberse producido un arrastre . Contando para ello con el informe de autopsiaen el que se detallan el conjunto de las lesiones sufridas por la misma, consistentes, en cuanto al examen externo del cadáver en: scalp en cuero cabelludo, hematoma en órbita izquierda; innumerables placas erosivas con erosiones lineales, de tipo arrastre por toda la cara, hombro, antebrazo y mano derecha, toda la extremidad superior izquierda, ambas regiones de las cresta iliacas, en región escapular derecha y en la lumbar izquierda, en caras laterales y dorsales de ambos glúteos y caras dorsales de ambas piernas; grandes equimosis en la cara dorsal de ambas piernas y potras pequeñas múltiples dispersas. Y como lesiones internas: gran edema cerebral difuso generalizado y fractura del cuello del fémur derecho. Señalándose como causa fundamental de la muerte politraumatismo con traumatismo craneoencefálico; causa intermedio shock hipovolémico hemorrágico; el mecanismo inmediato de la muerte es el daño cerebral provocado por el edema cerebral hipóxico, (folios nº 127 y 128, junto con su ampliación del folio nº 220).

Con ratificación en dicho informe por parte del el Médico Forenseen el acto de juicio, donde además se indicó que la causa de la muerte está directamente asociada a la perdida de mucha sangre, inflamación del cerebro por falta de sangre, y que la sangre se perdió por el scalp, que es herida desgarrada amplia de cuello cabelludo, (le afecta a más de 2/3 parte del cuello cabelludo), en que algún objeto provocó el corte, tira, y desgarra. En relación con la fractura de fémur derecho, indica que se encuentra en el cuello, que se puede causar por colisión frontal, pero lo más lógico es caer en la carretera con el coche en marcha, y que las lesiones son amplias y sobre todo en el lado derecho, lo que hace pensar que se cayó o tiró del vehículo. Así como de que haber ocurrido tan solo el segundo accidente las lesiones por abrasión, no tiene explicación en el golpe por impacto, máximo cuando el conductor sale indemne, (el segundo impacto no es muy violento él esta indemne), y que todas las lesiones son compatibles con un arrastre. Ante el Juzgado de Instrucción por el Médico Forense se afirmó que las erosiones son de la primera caída, (folios nº 317 y 318).

Igualmente, el Perito Dº Teodulfo propuesto por la Defensa cuyos informes, entre ellos el referido a la persona fallecida, ha sido incorporado a las actuaciones, y quien en el acto de juicio afirmó que las lesiones sufrida por María Inés son compatibles con caída o lanzamiento de vehículo en marcha, puesto que no están localizada en un lado sino en los dos lados del cuerpo, derecha, izquierda, parte dorsal, anterior, (de desplazamiento lateral y rotación). Siendo la más grave y determinante del fallecimiento el scalp del cuello cabelludo, arrancamiento parcial de un trozo de piel del tejido subcutáneo, (arrancamiento parcial), con una perdida máxima de sangre. Igualmente indicó que de no haber habido el primer accidente, no le cuadran las lesiones con el segundo accidente, (factura de fémur, lesiones laterales, ni de la cara anterior ni posterior, reiterando que no le cuadra con un impacto seco), e insistiendo que de no haberse producido el primer accidente las lesiones no le cuadran tan solo con el segundo.

Consecuentemente, la valoración conjunta de todos estos indicios acreditados a través la prueba que se ha ido exponiendo, lleva también a esta Sala al igual que la Juzgadora de Instancia, a la convicción sobre la realidad del primer incidente en el que en el contexto de una discusión de la pareja, María Inés se salió del coche en marcha. Considerando por ello que la valoración que de la prueba, anteriormente expuesta, se hace por la juzgadora de instancia, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes, en el acto del Juicio Oral, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración. Lo que lleva a desestimar el segundo de los motivos de recurso relativo a la ausencia de prueba que permita sostener la existencia del incidente previo.

CUARTO.- En lo que respecta al motivo de recurso sobre la ausencia de lesiones y en su caso de la gravedad de las mismas como consecuencia del primer incidente, (que como se ha ido exponiendo se parte que la realidad del mismo es negada por la parte recurrente). Ante lo cual, en la sentencia recurrida se expone en el fundamento de derecho cuarto, que la causa de la muerte de María Inés está directamente asociada con la pérdida de sangre por el scalp sufrido en el cuello cabelludo. Aunque en cuanto a la determinación del momento en que se produjo el mismo la Juzgadora de Instancia, para ello descarta el informe de parte emitido por el Doctor Dº Teodulfo , por considerarlo excesivamente parcial en sus afirmaciones, (por las razones que expone en la sentencia recurrida). Igualmente, indica que la misma argumentación es aplicable al informe del Doctor Isidoro . Y por ello concluye como única prueba sobre este punto que queda reducida al informe Médico Forense, el cual mantiene que es imposible determinar si María Inés murió como consecuencia del primer o del segundo accidente.

Por ello ante esta valoración que se hace por dicha Juzgadora, decantándose por el informe médico forense y por ello descartando los de los otros dos peritos médicos de parte, cabe tener en cuenta que en los supuestos de discrepancia entre informes médicos, para su valoración rige el principio general, común a todo el proceso penal, de libre valoración de la prueba ( art. 632 y 741 de la L.E.Cr .) ' Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos'. Desde el punto de vista doctrinal, algunos autores llaman la atención sobre la aparente contradicción que supone el principio de libre valoración de la prueba respecto de la pericia, cuyo objeto es, precisamente, facilitar al Tribunal unos conocimientos científicos o unas máximas de experiencia de los que habitualmente carecer por ser ajenos al ámbito propiamente jurídico. Sería lógico pensar, desde esta perspectiva, en una vinculación del Juez al valorar estos informes, sin embargo, tal vinculación difícilmente será posible cuando existan dictámenes contradictorios; solo cuando concurren informes coincidentes entre sí el Juzgador quedaría de facto vinculado por su contendido, salvo que razonadamente exprese los motivos por los que se aparta de las conclusiones técnicas, posibilitando así la vía de un hipotético recurso. Por el contrario, cuando el resultado de las periciales sean entre sí contradictorias o colisionen con el arrojado por otras pruebas, puede el Tribunal, haciendo uso de la facultad de libre apreciación, otorgar mayor o menor credibilidad de forma razonada a cualquiera de ellos.

Y la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal -en todos los órdenes jurisdiccionales- se encarga de manifestar que ante dictámenes médicos contradictorios el Juez es soberano para acoger el que le merezca más crédito por la autoridad o prestigio de quien lo suscriba, sin estar sujeto a una concreta pericia, pudiendo optar por la que, a su juicio, ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación con los hechos. Que los informes puedan no ser coincidentes 'trae como consecuencia, si es que ya no lo fuera como fruto de su misión colaboradora, que los Tribunales no queden sometidos al dictamen o dictámenes periciales, sino, que los contemplan, de acuerdo con las reglas de la sana crítica a que alude el art. 632 de dicha Ley , y así escogen lo útil que en ellos exista, dando incluso preferencia a unos sobre otros, o abandonándolos por resultar aconsejada esta actitud bajo el influjo de otros medios de prueba' ( STS de 30-6-81 de la Sala 3ª).

Igualmente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 27 Junio 2.005 , Pte: Chacón Alonso, Mª Teresa, indica ' en el caso en que existan informes periciales contradictorios, el órgano sentenciador puede libre y racionalmente valorar las pericias aportadas, decantándose por uno u otro en virtud del principio de libre valoración antes indicado. En este sentido la Audiencia Provincial de Tarragona en resolución de fecha 26 de octubre de 2.000, venía a establecer que 'Las conclusiones de la sentencia sobre la entidad y gravedad de las lesiones y secuelas están avaladas por el informe del médico-forense. Al respecto reiterada Jurisprudencia considera con plena eficacia probatoria los dictámenes periciales forenses practicados en la causa y documentalmente constatados. Se trata de una pericia documentada y suficiente para acreditar los datos sobre los cuales versa, dada su imparcialidad y objetividad que la hace prevalecer frente a la valoración de otros informes médicos aportados por las partes, salvo que efectivamente desvirtúen la apreciación forense '.

De modo que por las razones expuestas y considerando igualmente esta Sala que el informe médico Forense cuenta con una mayor imparcialidad y objetividad, toda vez que por el mismo, en fase de instrucción, se afirmó que era imposible de todo punto determinar si la grave hemorragia que sufrió María Inés tuvo lugar en el primer o en el segundo incidente, añadiendo no haberse podido determinar cuándo se produjo el golpe en el cabeza, (folio nº 318). Y la misma conclusión se desprende a las puntualizaciones hechas por el mismo en el acto de juicio, donde indicó que el scalp es compatible con caída del coche si bien también se ve con frecuente en accidentes ocurridos dentro del coche, y en este caso a la velocidad a la que iba se pudo producir (aunque también llama la atención sobre el hecho de que el conductor salió indemne), es decir, admite la compatibilidad del scalp, con los dos mecanismos de producción puestos de manifiesto en las actuaciones, pero sin excluir uno de ellos a favor del otro.

En base a lo cual, esta Sala si bien, como se expuso en el anterior fundamento de derecho, da por acreditado la realidad del primer incidente, sin embargo, al igual que se indica en la sentencia recurrida no puede considerar plenamente probado en cual de los dos accidentes se produjo el scalp que dio lugar a la perdida máxima de sangre y lo que determinaría el posterior fallecimiento, máximo cuando en relación con la postura sostenida por los recurrentes atribuyendo todas las lesiones al segundo accidente (descartando la veracidad sobre el primer incidente), según se expuso en el anterior fundamento médico, los peritos médicos en tal supuesto afirman que no encontraría justificación a las lesiones por abrasión que también presentaba la fallecida.

Por lo que en aplicación del Principio in dubio pro reo, al igual que en la sentencia recurrida, lleva a esta Sala a confirmar la conclusión absolutoria en relación con el delito de homicidio por imprudencia del art. 142.1 y 2 del Código Penal por el que la parte recurrente pretende también la condena de Adolfo , (al no quedar acreditada una relación de causalidad entre la conducción de este y las graves lesiones sufridas por María Inés que llevaron a su fallecimiento). Y a confirmar en su totalidad la sentencia tanto en relación con su correcta valoración de la prueba practicada, como en su calificación jurídica de los hechos que estima probados, y en la apreciación de la eximente incompleta de estado de necesidad con respecto al delito contra la seguridad vial por conducción a velocidad superior a los límites legales permitidos, respecto del que el pronunciamiento es condenatorio, (sobre el que ningún motivo de recurso se alega).

Desestimándose por ello la pretensión de la parte recurrente en cuanto a descartar la realidad del primer incidente y a sostener que las graves lesiones sufridas por la fallecida fueron producidas única y exclusivamente en el segundo de los accidentes único que admiten que tuvo lugar, tras la salida de la vía debido a la excesiva velocidad a la que circulaba el acusado (con pretensión también de encontrarse bajo los efectos de la ingestión de bebidas alcohólicas, pero que como se indicó, este último extremo tampoco puede darse por probado). Y en consecuencia, también se rechazan todas las demás alegaciones que se hacen por los recurrentes en relación con la calificación jurídica.

QUINTO.- Desestimándose como se desestiman en su totalidad el recurso de Apelación interpuestos por Leandro y Dulce , confirmándose íntegramente la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Leandro y Dulce , contra la sentencia nº 413/13 dictada en fecha 28 de Noviembre de 2.013, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 327/12, y en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.