Sentencia Penal Nº 192/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 204/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0017475

Procedimiento Abreviado 204/2016

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4359/2009

SENTENCIA Nº 192/16

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

D. Alberto Molinari López Recuero

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 204/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, Diligencias Previas 4359/2009, seguido de oficio por delito de apropiación indebida, contra los imputados Lucio , nacido en Castellar de Santiago (Ciudad Real) el NUM000 de 1940, hijo de Remigio y Fátima , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa; y Jose Miguel , nacido el NUM002 de 1949, hijo de Remigio y Fátima , con DNI nº NUM003 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Rosario García Chicarra; los acusados reseñados, representados, el primero, por el Procurador D. Pablo Blanco Rivas y defendido por el Letrado D. Fernando Olegario Muñoz Colmenero; y el segundo, por el Procurador D. Fernando Esteban Cid y el Letrado D. César López Rubio; y la acusación particular ejercitada por Armando , representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Rodríguez Martín-Sonseca y asistido por el Letrado D. José Luis de la Fuente Fernández; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-

UNO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, interesando la libre absolución de los acusados.

DOS.-Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 , y 250. 1. 6 º y 7º del Código Penal ; siendo autores del delito los acusados; sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas siguientes, tres años de prisión y accesorias, y seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros para cada uno de los dos acusados.

Por vía de responsabilidad civil se interesa que abonen solidariamente la suma de 11.637,80 euros.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, consideraron los hechos no constitutivos de delito alguno, interesando la libre absolución de sus representados. Subsidiariamente, la defensa de Lucio interesó, para el caso de condena, la minoración de las penas solicitadas por la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21. 6 CP , por dilaciones indebidas.

A) Ha resultado probado y así se declara que el día uno de mayo de 2003 Lucio y Jose Miguel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en libertad de la que no han estado privados por esta causa, en su calidad de propietarios del Bar DEL RÍO, sito en la calle Marqués de la Valdavia, 88, de Alcobendas, celebraron un contrato de arrendamiento del mismo, siendo arrendataria la mercantil HOSTELERÍA DE SIEMPRE, S. L., representada por Heraclio .

B) Pese a que el referido contrato prohibía al arrendatario la instalación de máquinas recreativas en el local sin el previo consentimiento de la parte arrendadora, HOSTELERÍA DE SIEMPRE, S. L., el 1 de diciembre de 2005 instaló en el local dos máquinas recreativas de tipo B, con núm. de guía NUM004 y NUM005 , de las que era propietario Armando , pactándose que se procedería por éste a la recogida y liquidación de la recaudación semanalmente, realizándose la última de tales operaciones de recaudación el día uno de octubre de 2008.

C) El día 11 de noviembre de 2008 se llevó a efecto el lanzamiento de HOSTELERÍA DE SIEMPRE, S. L. del local como consecuencia de su desahucio por falta de pago de la renta pactada, no constando si en dicha fecha las citadas máquinas recreativas de tipo B se encontraban en el local.

D) El día uno de marzo de 2009, Lucio y Jose Miguel celebraron un nievo contrato de arrendamiento del Bar DEL RÍO, con Samuel .

E) No consta acreditado el destino de las máquinas recreativas citadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han resultado plenamente acreditados en virtud de las pruebas obrantes en autos y practicadas en el acto del juicio oral. En primer lugar, los datos reseñados de operaciones contractuales constan plenamente probados por su presencia documental en la causa y el reconocimiento de su realidad en las declaraciones vertidas en juicio por quienes intervinieron en las contrataciones. Así, el contrato de arrendamiento de uno de mayo de 2003 obra en la causa a los folios 28 y siguientes y en el acto del juicio fue reconocido por quienes lo suscriben, a instancias del Sr. Letrado de la acusación particular.

El posterior contrato de arrendamiento con el Sr. Samuel obra igualmente en autos (folios 41 y siguientes) y también lo reconocieron en juicio quienes lo firman como arrendadores, no haciéndolo el incomparecido arrendatario.

La prohibición de instalación de máquinas recreativas durante la explotación del bar consta por lectura de la estipulación decimoctava del contrato (folio 34), y la instalación de las máquinas pese a tal prohibición, consta documentada a los folios 55 (autorización administrativa de instalación); 56 y 57 (guías de circulación de ambas máquinas) y 145 y ss. (contrato de instalación de las tragaperras). Extremo por demás reconocido a través de las testificales del querellante y del arrendatario que las instaló, Sr. Heraclio .

Que la última operación semanal de liquidación de la recaudación de las recreativas se realizó el 1 de octubre, consta por la aportación a la causa por la parte querellante de la nota manuscrita de la lectura de los contadores de las máquinas efectuada por personal del querellante, con tal fecha, aportada a la causa (folio 92) por la parte acusadora junto a su escrito de fecha dos de febrero de 2010, indicando que se trata de la 'última anotación efectuada de los contadores de las máquinas tragaperras reclamadas'.

Sin embargo no entendemos acreditado, como lo hace la acusación privada, que existiera una responsabilidad de los acusados como arrendadores, de custodia de las citadas tragaperras, ni que las mismas siguieran en el establecimiento en la fecha del lanzamiento judicial del arrendatario y recuperación de la posesión por los acusados. Y ello por cuanto, en primer lugar, sostiene la acusación en virtud de lo declarado por el querellante, que en el bar DEL RÍO, los acusados llevaban teniendo instaladas recreativas del querellante desde hace alrededor de cuarenta años. Sin embargo, las declaraciones de los acusados han puesto de relieve como ellos dejaron la explotación directa del bar, primero Lucio quedando entonces al frente de la explotación Jose Miguel y luego, tras jubilarse éste por motivos de salud, pasaron a explotar el negocio mediante su arrendamiento a terceros. Es claro que con ello cesó la relación entre los acusados y el querellante relativa a las tragaperras, máxime cuando los contratos de arrendamiento incluían una cláusula de prohibición de instalación de recreativas en el bar y cuando el propio querellante y el arrendatario de 2003, Sr. Heraclio , han reconocido que trataron entre ellos, sin intervención de los acusados, la instalación de las máquinas finalmente desaparecidas y objeto de estas actuaciones. Es claro pues, que en el momento de los hechos denunciados, las obligaciones contractuales sinalagmáticas respecto de las máquinas correspondían a los Sres. Armando y Heraclio , siendo los Sres. Jose Miguel Lucio ajenos a las mismas.

Tampoco compartimos la pretensión de haberse acreditado en juicio que en el momento de recuperar la posesión del local, las máquinas recreativas estuvieran en él, pues construye tal conclusión la acusación privada argumentando que, como contundentemente declaró el Sr. Heraclio , el mismo abrió el bar por última vez antes de ser desahuciado un domingo, allí estaban las recreativas, y el lunes inmediato siguiente, a primera hora de la mañana, se produjo el lanzamiento, quedando las máquinas dentro del local. Manifestación evidentemente errónea, si no intencionadamente falsa, pues consta en autos copia de la diligencia de lanzamiento, fechada el 11 de noviembre de 2008 y la comprobación del calendario nos dice que tal fecha fue un martes, no un lunes. Pero además, la parte querellante aportó a la causa el contrato de 1 de diciembre de 2005 por el que los Sres. Armando y Heraclio convinieron la instalación de las dos máquinas recreativas (folios 145 y ss.) cuya cláusula tercera regula la forma de liquidación del contrato, siendo la periodicidad de tal trámite semanal. Ambos han declarado en juicio que se cumplía esa periodicidad en la recaudación, y habiendo aportado la querellante, como ya dijimos, la última nota de lectura de los contadores de las máquinas que se pudo realizar, fechada el 1 de octubre de 2008, es obvio que, al menos entre el principio de la segunda decena de octubre y la fecha del lanzamiento, el bar permaneció cerrado algo más de un mes, teniendo la posesión del local, sus llaves y la posibilidad de acceder a las máquinas, únicamente el Sr. Heraclio . Así lo reconoció en juicio el testigo Sr. Cipriano , yerno del querellante, que declaró haber visto el bar cerrado en fechas anteriores al lanzamiento.

SEGUNDO.- De las anteriores consideraciones sobre el resultado de las pruebas practicadas resulta el total decaimiento de la pretensión acusatoria, pues imputado un delito de apropiación indebida, es exigencia normativa de tal ilícito, que el autor haya recibido la cosa apropiada por un título que le obligue a su restitución, lo que los hechos acreditados en el presente caso vienen a excluir, pues como hemos señalado precedentemente, la posesión y el acceso al local por parte de los acusados cesó el 1 de mayo de 2003, al arrendarlo a la mercantil del Sr. Heraclio ; en ese momento, por su parte se prohibió la instalación de máquinas recreativas en el local, bajo pena de rescisión del alquiler; no recuperaron la posesión sino hasta el 11 de noviembre de 2008. No consta si las máquinas desaparecen del bar entre su cierre efectivo y el lanzamiento judicial (más de un mes) o después de éste.

Por ello, inexistente la posesión legítima inicial, no cabe la comisión del delito imputado que requiere que aquélla se transmute en definitivo apoderamiento, lo que determina la inexistencia del delito imputado e impone la libre absolución de los acusados.

Ya el auto de la Sección 30ª de esta Audiencia de fecha 30 de julio de 2013 señalaba que el contrato sobre las máquinas tragaperras que supondría la obligación de devolución vinculaba únicamente a los Sres. Armando y Heraclio , por lo que mal podría hablarse, en el caso de los acusados, de apropiación de lo que no han recibido, pero mantenía abierta la causa por los indicios de un posible delito de hurto a la vista de la desaparición de las tragaperras y las dudas sobre la intervención en tal desaparición de los acusados. Pero lo cierto es que esta posible vía de investigación no ha sido seguida en las actuaciones, y no habiéndose formulado acusación alternativa por hurto, no cabría nunca la condena por el mismo, al vedarlo el principio acusatorio al tratarse de tipos delictivos heterogéneos y, en todo caso, la duda sobre los responsables de la desaparición de las máquinas no se han resuelto en juicio, pues consta que el período en que las mismas desaparecen abarca tanto un plazo en que la posesión del local la tenía el Sr. Heraclio como otro en que la tenían los Sres. Jose Miguel Lucio y, en todo caso, no consta que éstos recibieran la tragaperras al recuperar la posesión del local, pues las mismas no se consignaron en la diligencia de lanzamiento, y lo cierto es que en la misma, además de funcionario judicial intervinieron como testigos dos agentes de Policía Municipal de Madrid, Cuerpo entre cuyas funciones está la de control de la explotación de máquinas recreativas y por tanto, plenamente conocedores de la ajenidad de tales máquinas respecto de los propietarios de los locales o explotadores de los establecimientos de hostelería, por lo que es difícil creer que de apreciar la presencia de dos máquinas de esa naturaleza en el local donde se realizaba el lanzamiento, no se recogiera su presencia en el acta extendida al efecto.

Por todo ello, no cabe sino el pronunciamiento absolutorio que venimos anticipando.

TERCERO.-Procede la declaración de ser de oficio las costas procesales causadas, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr dada la absolución alcanzada, sin que se haya efectuado solicitud de condena al pago de costas por la querellante.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Lucio y Jose Miguel , del delito de apropiación indebida que se les imputaba, declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a