Sentencia Penal Nº 192/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1779/2015 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0033606

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1779/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 428/2013

Apelante: D./Dña. Adolfo

Procurador D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

Apelado: GALADON 2000 SL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ALVARO ROMAY PEREZ

Letrado D./Dña. ANGELES DE BELEN SANCHEZ DE LEON FERNANDEZ-ALFARO

SENTENCIA Nº 192/2017

ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO

DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a veintiuno de marzo de 2017

Visto ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 1779/2015, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 428/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación de Adolfo , y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. ÁLVARO ROMAY PÉREZ, en nombre y representación de 'GALADÓN 2000, S.L.', asistida por la letrada Dª. ÁNGELES SÁNCHEZ DE LEÓN FERNÁNDEZ-ALFARO.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2015 , en autos DPA nº 428/2013, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 c ) y 249º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6ª del Código Penal , y de reparación del daño del artículo 21..5ª del Código Penal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas, sin inclusión de las correspondientes a la acusación particular.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación de Adolfo , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva a esta parte del delito por el que viene condenado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo por el procurador D. ÁLVARO ROMAY PÉREZ, en nombre y representación de 'GALADOÓN 2000, S.L.', en igual trámite se evacuó el traslado, haciendo las alegaciones que estimó oportunas, impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 1779/2015, y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

QUINTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Se considera probado, y así se declara, que el acusado Adolfo , mayor de edad y sin antecedes penales, que era empleado del establecimiento 'Efecto 2000ª, el día 9 de septiembre de 2010 sobre las 14:00 horas, habiéndose dejado el cliente Julio en el datafono una tarjeta de débito de Caja Madrid, con la que efectuó una compra en dicho establecimiento, no le devolvió dicha tarjeta olvidada por el cliente, sino que se quedó con la misma, y realizó dos reintegros de 300 euros cada uno, el primero a las 14:21 horas y el siguiente a las 14:23 horas. Asimismo, a las 17:08 horas del mismo día adquirió dos entras de cine por importe de 23,10 euros. Al día siguiente se ingresó en la cuenta del Sr. Julio la cantidad de 630 euros, bien por el propio acusado u otra persona en su nombre, y la madre del mismo entregó la tarjeta de débito con la que se quedó en la sucursal de la Avenida Albufera nº 119 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid se dicta sentencia de fecha 12 de junio de 2015 por la que se condena a Adolfo , como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.2 c ) y 249 del C. Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6ª y de reparación del daño, del art. 21.5ª, del citado texto legal .

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación de Adolfo , solicitando se dicte sentencia, revocando la de instancia y absolviendo al recurrente.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante, del Ministerio Fiscal y de la otra parte apelada, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

A.- La sentencia de instancia condena al recurrente por un delito de estafa, tipificada en los arts. 248 2 c ) y 249 del C. Penal .

B.- El recurso planteado frente a la sentencia de instancia, se funda en la alegación de error en la apreciación de las pruebas, al amparo del art. 790 L.E.Crim ., que demuestran la equivocación del Juzgador de instancia.

El examen de la prueba practicada por parte de la Sala, nos lleva a desestimar el motivo y alegación de error, por las siguientes consideraciones:

b'.- Cabe partir del propio reconocimiento por parte de la defensa y del acusado, de que efectivamente cogió la tarjeta de crédito del cliente al que había atendido, y que había olvidado introducida en el datáfono. Lo anterior se ve nítidamente en la grabación de la cámara de seguridad que enfoca a la caja donde trabajaba el acusado. En dicho visionado se comprueba como la apropiación de la tarjeta se hace de manera disimulada, poniendo, como señala la sentencia de instancia, unos papeles encima del datáfono y sacando con la otra mano la tarjeta, para a continuación dejar oculta ésta bajo dichos papeles en el mostrador. Allí la deja mientras realiza el arqueo de la caja, para una vez realizado el mismo e introducir el dinero de caja en una especie de cartera de plástico, llevarse el mismo, los papeles y la tarjeta.

La defensa argumenta que el acusado depositó la tarjeta en la caja central. Sin embargo, de lo anterior, a salvo quizás el dinero de caja y los indicados papeles, no queda acreditado, más allá de la mera manifestación, que el acusado entregara la tarjeta en la caja central y menos que lo pusiera en conocimiento de quien allí estuviera a cargo, y tampoco se ha acreditado o intentado siquiera acreditar que otro empleado se apoderara de la tarjeta. Dicha hipótesis es por tanto meramente defensiva y sin apoyo probatorio alguno, más allá, una vez más, de la mera manifestación, máxime cuando debemos tener en cuenta que para su uso debía conocerse el número secreto de la tarjeta.

La conducta de ocultación y de no intentar en ningún momento advertir al cliente apunta a la intención de quedarse con la tarjeta.

b''.- Del visionado de la grabación de la indicada cámara de seguridad, también resulta que el acusado pudo ver la introducción en el datáfono de la clave de uso (pin) de la tarjeta por parte del cliente, que como éste reconoce la realizó sin ocultarla. Discrepamos, tras el visionado de la grabación, de la manifestación de la defensa de que el acusado estuviera mirando hacia otro lado o que la visión se la impidiera la pantalla del ordenador, pues perfectamente se comprueba que vio como el cliente introducía la clave, lo que no quita para que también mirara hacia otro lado. Nuevamente es una manifestación subjetiva y lógicamente interesada en el afán de defensa, mantener lo contrario.

Debemos salir al paso de la alegación del recurso, relativa a que el hecho de no haber ocultado el perjudicado el número secreto, hace responsable al mismo del uso fraudulento de la tarjeta, pues la teoría de la autotutela del sujeto pasivo no es aplicable al caso presente, pues aun cuando ciertamente no uso de dicha cautela, tampoco supone una dejación sustancial de la normal diligencia que cabe exigir en este tipo de operaciones, máxime cuando se confía en la probidad del empleado que realiza la venta. Como señala la STS de 8 de julio de 2016 : 'Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales (como aquí) o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras.'

b'''.- En definitiva el acusado cogió la tarjeta y tuvo la ocasión de conocer el número secreto, necesario para su uso, y acreditado lo anterior, corresponde a aquél acreditar o suscitar la suficiente y razonable duda de que pudo ser otro quien cometió el uso fraudulento de la misma.

A este respecto la defensa, con indudable celo, ha intentado acreditar, partiendo del hecho cierto de que su cliente no tiene el don de la ubicuidad, que no pudo ser él quien hiciera uso de la tarjeta, dada la imposibilidad física de estar en los cajeros desde los que se hizo uso de la tarjeta, al encontrarse él en otro lugar y no ser físicamente posible llegar a desplazarse en tan poco tiempo.

La alegación debe ser desestimada, desde el momento en que se basa en una apreciación de tiempos y distancias que carece de la necesaria precisión, más allá de la que calcula el letrado defensor sobre la marcha en su informe. Habría sido necesario un examen pericial de distancias y tiempos, más precisos, para descartar físicamente la posibilidad de uso de la tarjeta por parte del acusado, sobre el que pesa la realidad acreditada de que tenía ilícitamente una tarjeta y podía usarla.

b''''.- Queda por último analizar las declaraciones de la administradora del establecimiento y del encargado de la misma, que procedieron, al ser advertida la primera por el cliente, algún día después, a revisar la grabación de la cámara de vigilancia junto con el acusado.

Una primera conclusión que cabe alcanzar, al hilo de que el acusado manifestara en ese momento que no se reconocía, no siendo por tanto veraz, es que cabe poner en tela de juicio la tesis de la defensa de que depositó la tarjeta en la caja central. De ser cierto ningún problema tendría en haber admitido que efectivamente cogió la tarjeta olvidada y la depositó en la mentada caja central.

Los testigos, por otra parte son contestes en que el acusado les pidió hablar en privado y allí les reconoció los hechos, intentando justificarlos sobre la base de la extorsión que decía estaba sufriendo su hermana - de lo que, como señala la sentencia de instancia, tampoco ninguna prueba hay--, bien que posteriormente, de cara al juicio la tesis de la defensa da un giro copernicano, negando los hechos.

También manifestó la testigo que habló con la madre del acusado, reconociéndole los hechos y que fue ella quien entregó la tarjeta en una sucursal bancaria, lo que, por otra parte negó en la vista la madre.

No apreciamos, como tampoco lo hizo el Juzgador de instancia, ningún móvil espurio en las declaraciones de los testigos y la alegación de la defensa de que era una excusa para despedir al acusado, se revela, cuando menos falta de fundamento, cuando no un mero infundio, dado que se basa en la imputación de un delito, para presionar al acusado para que pidiera la baja voluntaria. Lo anterior requiere de una mucha mayor consistencia que la mera manifestación, una vez más, de la defensa. El tema de porqué se le despidió es mucho más sencillo, y lo explicó la administradora, bien que en un principio no le interesaba a la defensa, pero lo cierto es que, como explicó la testigo, la causa del despido fue la pérdida total de confianza entre empleador y trabajador, como consecuencia de la comisión por éste de un delito en dependencias de la empresa. Lo cierto es que se le realizó un finiquito que el acusado no acudió a percibir, con la peregrina excusa, a nuestro juicio, de que, como manifestó la madre del acusado, estaba tan enfadado con la empresa, y por no tener más relación con ella, decidió no cobrarlo. De haber obrado el acusado como mantuvo en la vista, y por lo tanto ser incierto que usara la tarjeta fraudulentamente, bien pudo discutir ante la Jurisdicción social el despido, al basarse en una causa falsa.

Por todo lo expuesto, y dado que no se ha acreditado el alegado error en la valoración de la prueba, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA, en nombre y representación de Adolfo , frente a la sentencia de fecha 12 de junio de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 428/2013,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución.

No se hace expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por nuestra sentencia, acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia Pública.