Sentencia Penal Nº 192/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 322/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03031-43-1-2014-0009303
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000322/2018- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000296/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM
Apelante: Arsenio
Letrado: ANGELA M. LAVIOS OROZCO
Procurador: Mª CARMEN MARTINEZ NAVAS
Apelado: Berta
Letrado: IBORRA VILCHES, AMPARO
Procurador: TORRECILLAS ANDRES, CARMEN
SENTENCIA Nº 000192/2018
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA.
En Alicante a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
de fecha 8-01-2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el Juicio Oral
nº 000296/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 74/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de
Benidorm. Habiendo actuado como parte apelante Arsenio ; representado por el Procurador Dª. Mª
CARMEN MARTINEZ NAVAS y asistido por la Letrada Dª. ANGELA M. LAVIOS OROZCO y como parte
apelada Berta ; representada por la Procuradora Dª. CARMEN TORRECILLAS ANDRES y asistida por la
Letrada Dª. AMPARO IBORRA VILCHES y el MINISTERIO FISCAL (Sr. D. Carlos García).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El acusado Arsenio con DNI NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con Berta se encuentran separados legalmente en virtud de sentencia 350/11 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Benidorm en fecha 02/12/11 , encontrándose ambos inmersos en un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Benidorm, el cual se encuentra suspendido a resultas de una ejecucion hipotecaria ante el Juzgado de 1ª Instancia 2 de mismo partido judicial.

Segun consta en el acta de formacion de inventario de 04/06/13, forma parte del activo de la sociedad de gananciales el vehiculo marca Volkswagen modelo Touran matricula .... XNJ .

Por abril de 2014,el acusado con animo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, vendió dicho vehiculo a Higinio por importe de 6.500 euros, sin consentimiento ni conocimiento de Berta incorporando el acusado el importe de la venta a su patrimonio.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN A EXCEPCIÓN DE LA FRASE: 'el acusado con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito', que se suprime.



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR y CONDENO AL ACUSADO Arsenio como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar en 3.250 euros a la perjudicada Berta , más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la sentencia por escrito, con imposición de las costas del juicio al acusado, incluidas las de la acusación particular.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Arsenio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de D. Arsenio , se recurre en apelación la sentencia dictada por el juzgado de lo penal n.º 2 de Benidorm de fecha 8 de enero de 2018 que le condena como autor de un delito de apropiación indebida del art 252 CP , alegando error parcial en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal (por indebida aplicación al caso del art 252 CP ) y jurisprudencial.

El Mº Fiscal, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El delito imputado, tipificado en el art 252 CP (según redacción vigente al tiempo de los hechos, anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo ) castiga como reo de apropiación indebida al que, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o bien negara haberlo recibido.

Como señala la STS de 29-10-2001 : 'Es doctrina de esta Sala, como es exponente la S 12 Mayo 2000, que el artículo 252 del vigente Código Penal , igual que el artículo 535 del Código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En el mismo sentido, la mas reciente Sentencia del Tribunal Supremo 504/13, de 10 de junio , que a su vez reseña las SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio , indica que en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas, expresamente o por extensión, en el art. 252 del CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

En cuanto a los elementos que exige el delito de apropiación indebida, dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.013 : 'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero EDJ 2003/4284 y STS num. 915/2005 EDJ 2005/116858).

Igualmente ha señalado, STS num. 915/2005 EDJ 2005/116858 antes citada, que '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En cuanto a la posibilidad de comisión de un delito de apropiación indebida en el marco de una sociedad matrimonial de gananciales, fue objeto del Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005, a tenor de cual 'el régimen de la sociedad gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del CP '.

La razón de este Acuerdo y la controversia doctrinal existente fueron detalladamente expuestas en la sentencia de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo 1013/2005, de 7 de noviembre . En dicha Resolución se exponía que el tema había sido objeto de escasos pronunciamientos que no eran uniformes: 'Así, en algún pronunciamiento se ha negado la tipificación en la apropiación indebida entre esposos respecto de dinero o efectos pertenecientes a una sociedad de gananciales, cuando la misma no ha sido liquidada, porque 'no se da el supuesto típico de la tradición o entrega, en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el art. 252 del CP , por lo que la cuestión debe ser dilucidada en la vía civil' ( STS 1216/2003, de 29 de septiembre (EDJ 2003/127612)), o porque, al no estar liquidada, no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida desde el momento que el sujeto activo de dicha infracción penal nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tiene en su poder por alguno de los títulos que el Código Penal prevé como título que produzca obligación de devolver la cosa. Otras Sentencias, STS 111/2005, de 1 de febrero (EDJ 2005/23843), en sentido contrario, confirman una condena por apropiación indebida, señalando que 'plantea (el recurrente) que no se han realizado liquidaciones. La doctrina de esta Sala tiene señalado (véanse sentencias de 27.12.2002 y anteriores que cita) que la incidencia, para la calificación jurídica penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratándose de apropiación indebida. Y, en el supuesto que nos ocupa, la Audiencia ha contado con elementos suficientes, que especifica, para concluir que el resultado de la liquidación implica, de todas maneras, una apropiación o distracción por el acusado, mandatario, de bienes patrimoniales muebles que debía haber reintegrado a Ana ; y que la cuantía de esa defraudación excede del mínimo legal'. También en la STS 112/2004, de 5 de febrero (EDJ 2004/8487), se razona sobre la tipicidad de la disposición de bienes gananciales por el marido, cuando se han revocado los poderes de disposición, en el delito de apropiación indebida'.

Esta disparidad de soluciones dio lugar a que la Sala encargada del conocimiento del recurso acordara la elevación de la cuestión al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para unificar los criterios dispares, reunión que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2005, en la que se alcanzó el acuerdo antes referido que se plasmó en la Sentencia subsiguiente 1013/2005 de 7 de noviembre que señaló que 'La sociedad de gananciales se integra por los bienes obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges; sus frutos, rentas o intereses; etc., de acuerdo al art. 1347 del Código civil . Los cónyuges, salvo pacto expreso, ostentan facultades de administración de la sociedad de gananciales ( art 1375 CC ) necesitando el consentimiento expreso o tácito, anterior o posterior, del otro cónyuge para la realización de disposiciones sobre esos bienes (art. 1377).

Sobre los gananciales existe una expectativa de atribución por mitad de los mismos, al tiempo de la disolución (art. 1344) ( STS, Sala I, 12.6.1990 ). La sociedad de gananciales es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común, disponiendo, los arts 1362 y ss. del CC , las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, es decir, las atribuciones a que deben dedicarse los bienes gananciales a través de los administradores. Es decir se trata de una masa patrimonial, ajena a la propiedad de cada esposo, respecto a la que los esposos tienen facultades de administración en los términos dispuestos en el Código civil'.

Por lo tanto, como apunta la STS de fecha 14 de febrero del año 2.013 : 'Se entiende que respecto a los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades, y para las finalidades establecidas en el Código Civil, en el que se prevé expresamente que los actos de disposición a título oneroso requerirán el consentimiento de ambos ( artículo 1377 Código Civil .

Ninguna de esas normas permiten a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge. Como se afirma en la sentencia citada, ... 'La conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en los términos que resultan del Código civil, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, de la del cónyuge'. Todo ello, sin perjuicio, en su caso, de la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal que la excluye en los supuestos de cónyuges separados de hecho'.

A la vista de esta distinción habrá de concluirse que el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, aun cuando no se desarrolle en el ámbito societario, exigirá la pérdida definitiva del dinero o bienes fungibles objeto del delito para la comunidad o como en este caso, para la sociedad de gananciales, quedando excluidas del tipo aquellas conductas que no comporten una expropiación definitiva de los bienes que el sujeto activo dispone.

Sostiene el recurrente que vendió el vehículo porque se trata de un bien que se deprecia con el paso del tiempo (en lo que coincide esta Sala) y que tiene guardado el dinero para incorporarlo a la sociedad de gananciales cuando esta se liquide.

Consta en las actuaciones el inventario efectuado por los cónyuges, formando el vehículo vendido parte de dicho inventario y consta asimismo que la sociedad de gananciales por acuerdo de los ex esposos no ha sido objeto de liquidación.

En el inventario constan otros bienes que caso de no incorporar el encausado la suma que del bien vendido correspondería a la esposa cotitular, podría ser resarcida con la atribución de otros bienes de la masa que integran los gananciales, hasta recibir los 3250 euros que le corresponderían de la venta del coche.

Sentado lo anterior, estimamos que los hechos probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida imputado pues no concurren los elementos exigidos por este tipo penal, concretamente no se advierte el ánimo de lucro que requiere el elemento subjetivo del tipo, ni el perjuicio patrimonial efectivo para la denunciante y/o para la sociedad de gananciales, en cuanto no se ha producido una distracción definitiva del dinero ganancial, ni se han originado otros daños de carácter económico o patrimonial.



TERCERO.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Arsenio , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal n.º 2 de Benidorm de fecha 8 de enero de 2018 que le condena como autor de un delito de apropiación indebida del art 252 CP , ABSOLVIENDOLE del mencionado delito sin expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.