Sentencia Penal Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 78/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2018-0002379
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000078/2018- TRAMITE-N3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000240/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Jose María Merlos Fernández
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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SENTENCIA Nº 000192/2019
En Alicante a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el día 23 de mayo de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección Décima,
de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº
5 de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados:
- Braulio con DNI NUM000 , hijo de Camilo y de Susana , nacido el NUM001 /1970, natural de
Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jose
Luis Cordoba Almela y defendido por el Letrado D. Fermin Lalinde Aracil;
- Clemente con DNI NUM002 , hijo de Damaso y de Zaida , nacido el NUM003 /1986, natural
de Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.
Antonio Jesús Planelles Asensio y defendido por el Letrado D. Vicente Moises Candela Sabater;

- Berta con DNI NUM004 , hijo de Ernesto y de Adelina , nacido el NUM005 /1985, natural de
Alicante, y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jose
M. Manjon Sanchez y defendido por el Letrado D. Laureano M. Del Castillo Gómez;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.
Joaquín Alarcon Escribano, actuando como Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA MARGARITA
ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 308/2018 el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000240/2018, en el que fue/ron acusado/s Braulio , Berta y Clemente por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm.

000078/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 y 2 y 374 del Código Penal , del que son autores los tres acusados, con la concurrencia en Braulio de la atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del Código Penal , y que procede imponer, a Clemente y Berta , la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 590 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada cien euros, y a Braulio , la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 590 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros, comiso y destrucción de la droga, comiso del dinero y costas.



TERCERO.- La DEFENSA de Clemente y la de Braulio , en el mismo trámite, se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal ante el reconocimiento de los hechos efectuados por sus representados.

La DEFENSA de Berta , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Por actuación policial en servicio de vigilancia en represión del tráfico de drogas al menudeo llevada a cabo por funcionarios de la Policía Nacional en la zona norte de Alicante y, en concreto, en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM006 - NUM006 - NUM007 - NUM008 , ante las quejas de los vecinos por la continua afluencia a cualquier hora de toxicómanos compradores, tras dispositivos de apostamiento, los agentes pudieron verificar la actividad ilícita de venta de cocaína al menudeo llevada a cabo por el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales en su domicilio de la CALLE000 n.º NUM006 - NUM006 - NUM007 - NUM008 de Alicante. Así los funcionarios actuantes pudieron observar cómo el acusado Clemente se dedica a contactar con los compradores en las proximidades de su domicilio en la plaza, les coge el dinero haciendo que los clientes esperen en el lugar hasta que les sale al encuentro entregándoles la bolsita conteniendo la dosis de cocaína.

No consta que en esta actividad haya participado Berta , mayor de edad y sin antecedentes penales, guardando la sustancia.

Así acordado, se realizaron vigilancias al expresado domicilio del acusado resultando: El día 2-2-2018, a las 15'00 horas, los funcionarios actuantes pudieron observar al también acusado Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acercarse al portal del domicilio investigado donde estaba Clemente , al que entrega un billete de 50 euros y éste le dio una bolsita de color blanco para luego subirse al vehículo Volkswagen Polo verde, matrícula E-....-HQ dirigiéndose a la calle Hermanos Bernad de Alicante donde contactó con un comprador ocupante del vehículo Citroen, matrícula ....RNF , quien le entregó dinero.

El día 7-2-2018, a las 17'30 horas, el acusado Braulio se acercó al domicilio investigado, contactando en las proximidades con Clemente a quien entregó un billete de 50 euros tras lo que Clemente se introdujo en el portal de la vivienda investigada saliendo a los breves minutos entregando a Braulio un envoltorio pequeño que éste escondió en el calcetín marchándose en el vehículo antes citado (conducido por su esposa Palmira ) a la CALLE001 n.º NUM009 de Villafranqueza donde tiene su domicilio, realizando el acusado breves entrevistas con varios individuos tras lo que se introduce en el portal citado, siendo observado por los funcionarios policiales hasta que a las 19'00 horas el acusado a bordo del vehículo citado se dirige a la calle Hermanos Bernad de Alicante donde contacta con el ocupante del vehículo Citroen ....RNF , identificado como Juan Pablo , el cual entregó a Braulio un billete de 50 euros a cambio de un envoltorio pequeño que éste sacó del calcetín, siendo interceptado por los funcionarios actuantes que procedieron a identificar al comprador incautándole la bolsita conteniendo sustancia en polvo blanca (dosis) que resultó ser cocaína con un peso de 0,8 gramos y un billete de 50 euros.

Practicada entrada y registro en el domicilio investigado, morada de Clemente y su esposa, sito en la CALLE000 n.º NUM006 - NUM006 - NUM007 NUM008 de Alicante, se incautó en el salón de la vivienda una balanza de precisión Tanita, una bolsita conteniendo 8,8 gramos de sustancia en polvo blanca, que resultó ser cocaína y 30 euros y el dormitorio de Clemente en el interior de un abrigo 34 billetes de 50 euros (1.770 €) y 70 euros en la cartera de Berta .

Realizado el pesaje y análisis de la sustancia intervenida: la sustancia intervenida al comprador antes citado era cocaína con un peso de 0,82 gramos con pureza del 89,2% y valor en el mercado ilícito de 48,6 euros. La sustancia incautada en el domicilio del acusado Clemente resultó ser cocaína con peso neto de 8,71 gramos con una pureza del 75,3% y valor en el mercado ilícito de 516,5 euros.

La sustancia intervenida a Clemente y a Braulio la poseían y transportaba para el tráfico ilegal y habría alcanzado en el mercado ilícito el valor total de unos 590 euros.

Clemente es consumidor habitual de cocaína.

Braulio realizó los hechos influido por su grave adicción a sustancias estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarado probados son el resultado de la valoración en conciencia de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los dos acusados varones, Clemente y Braulio , han reconocido los hechos contenidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, admitiendo su participación en la venta de cocaína al menudeo. La prueba testifical de dos de los agentes de Policía Nacional intervinientes en la operación corrobora y complementa este reconocimiento, al afirmar los agentes, que han ratificado el atestado, que se hicieron vigilancias de la vivienda de Clemente viendo la afluencia de personas compradoras, y que se incautó sustancia estupefaciente en el interior de esta vivienda, así como en el acto de venta, 'pase' que Braulio proporcionó a una tercera persona por 50 euros. Tales hechos admitidos son constitutivos de un delito atenuado contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368.1 y 2 del Código Penal .

Respecto de la participación de Berta que niega su participación en los hechos, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la que goza, por cuanto los agentes referidos manifiestan no haber visto a Berta realizar ninguna labor de trafico con las numerosas personas que se acercaban a la vivienda que contactaban en todo caso con Clemente . Unicamente se mantiene una sospecha de que Berta debía conocer la actividad de su marido por la afluencia de personas a su casa, no tener medios de vida conocidos y porque la sustancia incautada en el registro de la vivienda no estaba escondida sino accesible a la acusada en un mueble del salón.

Reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 1109/2006 de 16 de noviembre , ha indicado: 'que la convivencia matrimonial o estable en pareja no determina que se extienda la acción delictiva cometida por uno de los cónyuges al otro, si no consta que participara en ella. Incluso en los casos de convivencia 'el cónyuge o pareja que soporte a ciencia o paciencia el tráfico de drogas realizado por el otro en la vivienda común, sin denunciarlo, no incurre en comisión por omisión del delito, teniendo en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 261.1 de la LECrim , no había obligación de denunciar al esposo o esposa delincuente, y que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito'.

No cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo. Para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo'.

La ausencia probatoria de una conducta que suponga un acto de trafico incardinable en el tipo del articulo 368 del Código Penal respecto de Berta , determina la absolución de la acusada.



SEGUNDO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de acusados Clemente y Braulio a tenor de artículo 28 del Código Penal .



TERCERO .- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió en Braulio la atenuante de drogadicción a tenor de la documentación medica aportada coetánea con la fecha de los hechos.



CUARTO.- Procede imponer las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. No cabe hacer comiso del dinero intervenido que fue devuelto a los acusados en fase instructora.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a cada uno de los dos acusados un tercio de las costas procesales, declarando de oficio el otro tercio por la absolución acordada.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Clemente y Braulio como autores responsables de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Clemente y con la concurrencia de la circunstancias atenuante de drogadicción del articulo 21.2 en Braulio , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 590 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada cien euros, a Clemente , y a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 590 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 100 euros, a Braulio , comiso y destrucción de la droga, y al pago de un tercio de las costas a cada uno de ellos.

Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 6 días.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Berta del delito contra la salud publica del que venia acusada con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de un tercio de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a , b , c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-