Sentencia Penal Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 19/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN OCTAVA, con sede en DIRECCION000
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20140009945
S E N T E N C I A Nº 192/19
ILMA. SRA. PRESIDENTE
DOÑA LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en
DIRECCION000 , la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº 55/17 tramitado en el Juzgado de
Instrucción nº 2 de la misma ciudad; seguidas por delito de Abusos Sexuales contra los acusados Don Virgilio
, con DNI nº NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 /1993, hijo de Juan Ramón y de Silvia , y Doña
Soledad , con DNI nº NUM002 , nacida el día NUM003 /1192 en DIRECCION001 (Cádiz), ambos domiciliados
en C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 NUM006 de DIRECCION001 (Cádiz), asistidos del letrado Sr.
Alcón Muñoz y representados por el procurador Sr. Palomino Rodríguez.
Siendo acusación el Letrado de la Junta de Andalucía D. Alfredo León Urquiza y el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. D. Andrés Álvarez Medioaldea, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña.
Lourdes Marín Fernández que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de : 1. UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL COMETIDO SOBRE MENORES DE 13 AÑOS, art 183.1 y 4 a), b) d) Y 74 C.P 2. UN DELITO DE MALOS TRATOS DEL ART 153.1, 2 Y 3 c.p cometido sobre el menor Donato .

3. UN DELITO DE MALOS TRATOS DEL ART 153.1, 2 Y 3 c.p cometido sobre la menor Cecilia .

4. UN DELITO DE EXHIBICCIONISMO art 185.1 C.P Todos ellos conforme redacción vigente a la fecha de los hechos por resultar más favorable para los acusados.

De estos hechos es responsable, ( arts. 27 y 28.1o C.P.) El acusado Virgilio , como autor, de los delitos 1, 2 y 4.

La acusada Soledad , como cooperadora necesaria del delito 1 y como autora del delito 3.

Concurre en el acusado Virgilio en relación al delito de malos tratos, la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8a C.P Procede imponer: Por el delito 1, a cada uno de los acusados, LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN. Accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Libertad Vigilada por un tiempo de 10 años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena de prisión, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación con Cecilia por tiempo de 6 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela o guarda de menores por tiempo de 6 años.

Por el delito 2, al acusado Virgilio , LA PENA DE 11 MESES DE PRISIÓN, Accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación a Donato por tiempo de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela o guarda de menores por tiempo de 4 años.

Por el delito 3, a la acusada Soledad , LA PENA DE 11 MESES DE PRISIÓN, Accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación a Cecilia por tiempo de 2 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela o guarda de menores por tiempo de 4 años.

Por el delito 4, al acusado Virgilio , la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, Accesoria legal de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Libertad Vigilada por un tiempo de 5 años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena de prisión, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación con Donato por tiempo de 3 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patina potestad, tutela, cúratela o guarda de menores por tiempo de 3 años.

Pago de las costas.

El acusado indemnizará por daños morales a Cecilia en la cantidad de 6.000 euros El letrado de la Junta de Andalucía coincide con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal salvo en la responsabilidad civil que solicita 9000 euros para Cecilia y 2000 para Donato .



SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación de los acusados formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en los escritos de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, del acusado y de su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO-. En el acto del juicio las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

.- HECHOS PROBADOS -.

Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, se declaran expresamente probados los siguientes hechos: La acusada Soledad es la madre de los menores Cecilia , nacida el NUM007 de 2011 y Donato , nacido el NUM008 de 2013. El acusado Virgilio , pareja de la acusada, es el padre del menor Donato , y convivía en el mismo domicilio, sito en CALLE000 en la localidad de DIRECCION000 , con ambos menores. Cambien tienen otra hija menor llamada Ramona En la actualidad los tres menores han sido declarados en desamparo y están con padres adoptivos En fechas que se desconocen, pero en cualquier caso antes y próximas al mes de abril de 2014, el acusado Virgilio , aprovechándose para ello de la actitud pasiva de la acusada Soledad y en ocasiones con la colaboración directa de la misma, se introducía en la cama junto a la menor Cecilia , y le realizaba tocamientos en la zona vaginal, a la vez que le decía a la menor que le tocase a él sus genitales excitándose con ello y satisfaciendo sus instintos sexuales. En estos episodios, la acusada Soledad , presente también en la cama, agarraba a la menor, tirándole esta pellizcos, mientras el acusado le realizaba los tocamientos. Estos tocamientos mutuos a la menor, Cecilia , los llevaba a cabo también el acusado Virgilio en la bañera mientras se bañaba en compañía de Cecilia y Donato le ponía la mano de la menor en Sus genitales y en los de la menor No ha quedado acreditado que el acusado cometiera hechos de exhibicionismo No ha quedado acreditado que las lesiones del menor Donato , consistentes en arañazos en la muñeca izquierda y hematoma en la rodilla, lesiones que no requirieron de asistencia médica, hayan sido causados por el acusado Tampoco que las lesiones de la menor Cecilia consistentes en una pequeña herida en el pie que no requirió de ningún tipo de asistencia médica, se las causara al acusada.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS- Que la defensa planteo la nulidad de la prueba preconstituida al no haber intervenido la defensa lo que le causa indefensión- Dicha cuestión previa fue inadmitida pues consta que fue citada la defensa para asistir a la practica de la prueba y si no compareció por los motivos que fueran, no cabe alegar una indefensión que no se ha producido, por tanto se desestimó la nulidad solicitada.

También se solicitó la nulidad porque no había sido advertida la menor de que tenia derecho a no declarar contra los acusados. Que tampoco esta cuestión resulta procedente, parece olvidar la defensa que se trata de una prueba que reviste especiales características y lo pretendido es conocer el testimonio de la menor que al ser de tres años reviste especial complejidad a través de la intervención de un profesional en especialista en la materia intentando evitar una victimización de la menor, y evitado el perjuicio con mayor victimización que se le causaría de ser explorada la menor en el acto del juicio. Que por propia lógica y atendiendo a la escasa edad de la menor resultaría absurdo hacerle una advertencia que no puede comprender al tratarse de términos jurídicos incomprensibles a su edad. Debiendo destacar entre otras la sentencia del STS de fecha 17/12/2018 que señala la necesidad de que los menores tengan la suficiente madurez para contrapesar los intereses en juego, lo que no tiene lugar en la presente causa al tratarse de una menor de tres años Que igualmente considero que debían declarase nulas y no ser tenidas en cuenta las grabaciones que realizo la madre acogedora porque se hizo sin autorización de lo padres biológicos y supone una intromisión en la intimidad de la menor La cuestión se desestimó porque en primer lugar ninguna legitimación tenían los padres biológicos para autorizar la grabación de las conversaciones, pues precisamente la menor había sido declarada en desamparo y entregada a una madre de acogida,lo que implica que ninguna legitimación respecto a la menor tenían los padres biológicos que tenían suspendida la patria potestad. Respecto a la grabación, Se realizo por la madre acogedora porque es quien en ese momento tenia la guarda de la menor por delegación de asuntos sociales. A la misma, como ocurre en estos casos se le dan unas pautas ante la sospecha de que la menor hubiera podido ser objeto de malos tratos o abusos. Consta que la menor de forma espontanea le comenta hechos relativos a tocamientos por la pareja de la madre, por lo que decide escribir lo que le dice y comunicarlo a asuntos sociales, con el conocimiento de dicho órgano dado que continúan las verbalizaciones decide grabarlas con la única finalidad de no manipular las palabras de la menor. En absoluto cabe entender que exista una infracción del derecho a la intimidad de la menor, lo que se trata es de esclarecer lo realmente sucedido, pues se esta ante las sospechas de hechos que revisten gravedad y sobre una menor de tres años. De hecho consta que las personas encargadas de asuntos sociales recogen los datos obtenidos por la madre de acogida y les sirven de base para que se inicie el protocolo sobre protección al menor de abusos sexuales. Resulta curioso que sin embargo la defensa aporte en el acto del juicio fotografiás de la menor sin previa autorización de los actuales padres adoptivos, actuando con doble vara de medir. Problema diferente sera el valor probatorio que se de a tales conversaciones que tienen especial importancia al tratarse de verbalizaciones realizadas por la menor.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación en primer lugar han acusado de la comisión de un un delito continuado de abuso sexual cometido sobre menores de 13 años, art 183.1 y 4 a), b) d) y 74 C.P Que la diferencia entre el delito de agresión sexual y de abusos es que en el primero ha de concurrir violencia o intimidación. En efecto el artículo 181.1 del Código Penal castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

Dicho delito se define, por tanto, como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de esta última.

Consta de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal y de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'animo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Todos estos elementos consideran el Ministerio Fiscal y la acusación que concurre en la conducta del acusado Virgilio quien realizó sobre la victima menor de edad tocamientos sin consentimiento de la victima al no tener capacidad para prestarlo con la cooperación necesaria de la acusada.

Que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.



TERCERO.- La sala tras apreciar bajo el principio de inmediación y contradicción las pruebas practicadas en el juicio llega a la convicción necesaria de la culpabilidad de los acusados ya que se han practicado pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que les asiste en este proceso penal.

Así en primer lugar el acusado Virgilio en todo momento ha negado la realidad de los hechos, alegando que es incierto que durmiera con la menor en la misma cama, ni que bañara a la misma, pues precisamente se caracterizaba por no ayudar a la madre con los menores, incluso Servicios Sociales le llamo la atención por ello, enseñándole con la menor Ramona a ponerle los pañales. Que así mismo niega la posibilidad de bañarse con la menor porque al principio en el domicilio de DIRECCION000 tenían una ducha y después una media bañera,donde era imposible estar los tres juntos, que ademas como el termo no funcionaba se bañaban mucho en el domicilio de su madre. Lo que ratifica la acusada. Que también niegan los acusados que no tuvieran cuidado de los menores, a los que nunca les falto nada porque recibían ayuda de sus familiares y que son los órganos de Servicios Sociales los que no se han portado bien retirándoles a los tres hijos y declarándolos en desamparo, señalan que no se entiende dada la acusación como los han mantenido año y medio con la hija menor Ramona .

Que la versión de los acusados aunque se muestran seguros y contundentes no resulta objetivamente creíble porque rechazan de forma exagerada la posibilidad de que la menor Cecilia durmiera con ellos, incuso estuviese en la cama ni que la bañara el acusado, lo que en la vida cotidiana es normal y natural que en alguna ocasión ocurra, no entendiéndose esa reticencia sino como una forma de eximirse de culpabilidad.Al ser preguntado sobre lo manifestado por la menor les extraña y señalan que nunca ha oído esas palabras y es imposible que la menor dijera tales palabras pues se expresaba muy mal, lo que se contradice con lo informado por los peritos de que Cecilia se expresaba bien y de forma madura para su edad.

Disponemos por tanto únicamente como prueba de cargo del testimonio de un testigo único, el de la víctima, que adquiere un carácter preponderante, de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando por su propio contenido conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real. En la presente causa esa prueba tiene especial complejidad al tratarse de una menor de tres años. El Tribunal Supremo ha venido afirmando reiteradamente que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. La jurisprudencia ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí solos la presunción de inocencia, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal. Resolver el tema de la credibilidad de un testigo con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, basados en circunstancias aparentes o puntuales, tales como la capacidad de exposición o convicción personal, real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del juzgador, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que implica de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos. Dichos criterios han de tomarse como tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( S.ST.S. 28 de septiembre de 1988 EDJ 1988/7442, 26 de mayo EDJ 1992/5337 y 5 de junio de 1992 EDJ 1992/5831, 8 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8268, 27 de abril EDJ 1995/2140 y 11 de octubre de 1995 EDJ 1995/5456, 3 EDJ 1996/2166 y 15 de abril de 1996 EDJ 1996/1565, 30 de septiembre EDJ 1997/6898, 29 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10550, 7 de mayo de 1998 EDJ 1998/5141, 23 de marzo EDJ 1999/6046, 22 de abril de 1999 EDJ 1999/9976, Y 26-4-2000 EDJ 2000/7359 entre otras muchas. Son los siguientes: a)Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones previas acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes.

En la presente causa este requisito se da porque ciertamente no se han constatado la existencia de móviles espurios, de venganza, resentimiento, odio o cualquier otro de análoga significación. Se trata de una menor de tres años que lo que demuestra como veremos según los peritos es que siente gran dolor emocional, pero con esa edad no puede actuar movida por tales móviles.

b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva.

Este requisito a juicio de la sala concurre dado el testimonio de la menor, como ya hemos dicho es especialmente complicada esta prueba dada la edad de la menor, no obstante su testimonio es muy significativo dada la verbalizacion que lleva a cabo y sus actos sexualizados que no son normales en una menor de esa edad, repitiendo siempre los mismo actos y palabras y presentando unas secuelas compatibles con ser víctima de abuso.

c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones. Requisito que concurren pues siempre básicamente alude a los mismos actos y palabras, ha mantenido de igual forma como ocurrieron los hechos ante la madre de acogida y en las entrevistas con las peritos.

Que tras valorar el testimonio de la menor, que si bien por su corta edad no ha sido citada al acto del juicio para evitar más victimización, fue oída por las partes personadas en la prueba preconstituida realizada por la perito de DIRECCION003 , estando de acuerdo las partes en no escuchar la grabación en juicio pues había sido oída ya por todas las partes y la defensa no impugnaba su contenido y fue sometida a contradicción. Destaca que el testimonio de la menor no ha podido ser objeto de valoración de credibilidad por ser escaso a tales efectos.

La perito señalo que su declaración tenia certeza y respondía a situaciones vividas dada la verbalizacion de palabras como coño, toto, cunina, picha, pichorra que su papa le tocaba, que se le ponía grande, que le dolía, que le salia sangre y la realización de actos que no son normales sean dichos por una menor, 'papa Virgilio me tocaba el toto, a mama Soledad el coñito', 'cuando me tocaba me hacia sangre,', que 'a papa Virgilio se le ponía grande en el baño', así mismo decía 'mira que tengo el toto despierto, tocame', a la vez que abría las piernas, señala al efecto la perito que si bien con cuatro años, que era la edad que tenia cuando se realiza la prueba, se esta conociendo el cuerpo y es normal la auto estimulación, resulta anormal que lo pretendido es que sea tocada por un tercero.

Destaca que la menor cuando se refiere a los hechos en la cama aunque señala es su papa quien le toca siempre alude a que su mama esta presente y le agarra Que así mismo tiene secuelas que son compatibles con haber sufrido abuso,como dificultad en el sueño, miedo a la oscuridad, pesadillas, no control de esfinteres, repulsa a la figura masculina pero a su vez demostró al padre de acogida interés por verle en el cuarto de baño, siguiendo a este.

Que también se cuenta con la testifical de la madre acogedora, Doña Paula . Queda acreditado que los padres que toman a menores en acogida reciben un curso de formación y le dan las pautas a seguir en caso de abuso o maltrato. En la presente causa la testigo declara que a los diez días aproximadamente de tener a la menor con ella de forma espontanea empezó a contarle que su papa Virgilio le tocaba el toto y su madre le agarraba, que al principio escribía lo que le decía, que lo comunico a Servicio Sociales y opto con el conocimiento de estos a grabar las conversaciones con la finalidad de no desvirtuar las conversaciones ; estas son muy significativas pues alude a un juego que su mama le había dicho que no podía contar, es de destacar por la experiencia de la sala que estas manifestaciones son muy comunes se realicen en el ámbito del abuso sexual. Le explica a la cogedora que su papa en la cama le toca el toto y a su mama el coñito, que le duele, que ella grita y su papa le dice que no grite, que su madre le agarra y ella le da pellizcos, coincidiendo estos pellizcos con los que da a la acogedora en la primera noche que duerme con ella, en el baño dice que su papa le toca el toto y le pone la mano en el toto y en la cunina, tambien dice que esta se pone grande. Es muy revelador la expresión que esta grabada en el móvil donde la menor al decir que se pone grande, sube los brazos y pone un brazo muy recto, lo que cabe interpretar como un pene erecto. Así mismo también alude de forma muy expresiva a la picha. El padre en acogida ratifica la declaración de de la madre y alude a que al principio sos menores ofrecían repulsa hacia la figura masculina. Es cierto que no consta acreditado, como sin embargo señalan las acusaciones como prueba corroboradora, que la menor presentara enrojecimiento en su genitales, pues aunque de ello se informa por la directora de Servicios Sociales al folio 25 y 26 de la causa, ninguna prueba documental se ha aportado al efecto, como informa el medico forense, pero ello seria otro indicio a tener en cuenta. Si consta la existencia de unas secuelas en la menor que pudiendo ser compatible con otros motivos son propias de una victima de abusos sexuales. El testimonio de la menor aunque no haya sido posible ser objeto de valoración de credibilidad,resulta creíble a la sala en cuanto lo dicho a la madre de acogida resulta es coincidente básicamente con lo manifestado en las entrevistas con la perito de DIRECCION003 , se señala es significativo le diga 'mira ahora tengo el totito despierto, tocamelo para que lo veas ', decía que 'su papa le tocaba el toto y le hacia sangre ', señalándose a los genitales, distinguía entre el coño de mama y el toto de ella, decía que Donato también tenía toto pero estaba detrás, que a veces se bañaba con papa Virgilio y se le ponía grande, asi, pero no explicito mas que fuera el pene Por último y respecto a la prueba preconstituida, la misma no resulta muy reveladora, puede ser debido al tiempo transcurrido, y al interés de olvidar el pasado, ni siquiera recuerda el nombre de los padres biológicos sino es con ayuda de la perito, sin embargo alude con toda naturalidad a los padres adoptivos María Consuelo y Patricio . La perito explica esta actitud en que la menor ya esta olvidando los hechos y se resiste a hablar de los mismos como defensa al dolor sufrido. Si señala que su papa Virgilio y su mama Soledad son malos, que su papa le corta el toto con una tijeras, que le cortaba el culito, alude al pene como pichorra y señala que su padre tenia toto, como decimos dicha prueba no ha resultado muy ilustrativa por el tiempo transcurrido y dada la escasa edad de la menor, lo que si es muy positivo es que su actitud demuestra su evolución favorable Que en consecuencia la sala considera acreditado el delito de abuso sexual en base no solo a la declaración de la menor que resulta muy expresiva dado el contenido de lo verbalizado, lo que no es normal se señale por un menor de tres años si no lo ha vivido, tampoco resulta normal utilizar dichas palabras sino se han escuchado, ninguna prueba existe de que ello haya tenido lugar cuando estaba con la familia de acogida. Aun cuando a veces dice fantasías, señala la perito que eso es síntoma de inteligencia pero que no fantasea sobre lo que le ha ocurrido Consta acreditado que los padres acogedores no podían optar a la adopción de los menores, por lo que ningún interés se revela en estos para decir lo que no es cierto, por el contrario los testimonios han sido coincidentes, coherentes y contundentes incluso en alguna ocasión la madre acogedora ante determinadas preguntas matiza, lo que revela interés en decir solo la verdad Ninguna prueba existe para entender como señala la defensa que haya sido objeto de preguntas capciosas, sugestivas o inductivas, lo que consta es que declara de forma espontanea. Señala el perito que tiene un vocabulario extenso para su edad y que se expresa de forma mas madura. Que las entrevistas se hacían donde la visitaban los padres, decía que no podía contar porque sus padres vivían allí; que una de las veces cuando se entero que iba a Cádiz, vomito. No es cierto que la testigo Doña Paula sea un testimonio de referencia, pues si bien declara lo que oye de la menor dado que grabo la conversación, consta como prueba la propia declaración de la menor, que tras ser oída por el Tribunal, como ya hemos dicho reviste unas características de las que resulta un testimonio para la sala, que es quien debe valorarlo, creíble y veraz. Por ultimo es una prueba que corrobora la realidad de lo manifestado por la menor que también ha coincidido en su testimonio con lo que declara a los peritos, explica que su papa le hace tocamientos, que su mama le agarra, que a papa se le pone grande y que tiene el toto despierto Como ya hemos señalado en la prueba preconstituida no es muy explicita aunque en todo caso califica de malos a sus papas y señala que su papa le corta el toto con las tijeras, que por tanto Cecilia de nuevo hace uso de verbalizaciones sobre las partes genitales, que como se ha señalado por la perito es un indicador del abuso sexual aludir a tales palabras dada su escasa edad.

En consecuencia se ha de considerar acreditado del conjunto de la actividad probatoria llevada a cabo que el acusado realizo de forma continuada tocamientos mutuos a la menor y que la acusada, su madre, y por tanto con una situación de garante no solo no hizo nada para evitarlo, cuando estaba presente en la cama, sino que ayudaba al propósito del acusado al agarrar a la menor, por lo que se le ha de considerar autora del delito como cooperadora necesaria

CUARTO.- Que respecto al delito de exhibicionismo del art. 185.1 C.P del que acusaban a Virgilio ,ninguna prueba se ha practicado a tales efectos, ninguna pregunta ha sido realizada al acusado en el acto del juicio y casi no se hace referencia en el informe, lo que es lógico, pues se ha de considerar que la exhibición que lleva a cabo el acusado en el cuarto de baño esta absorbida por el delito de abusos sexuales, lo pretendido es satisfacer sus instintos sexuales con los tocamientos mutuos, aunque para ello lógicamente se muestre desnudo en el baño, no constituye otro delito distinto.

Tampoco se considera acreditado los delitos de lesiones leves que se imputan a los acusados. Es de destacar que cuando los menores son retirados para acogida, son vistos por un medico, nada se aporta a la causa sobre que el citado medico observara lesión alguna, lo que seria lo exigible. No existen motivos para considerar que no tuvieran dichas lesiones, pero ninguna prueba suficiente existe de que fueran ocasionadas por los acusados y aun menos con intención de dañar, lo que exige quede acreditado sin genero de dudas. Ante la falta de prueba suficiente la sala no puede llegar a la convicción suficiente para condenar por esos delitos, siendo de aplicación el principio de presunción de inocencia

QUINTO.- Del delito DE ABUSOS SEXUALES CONTINUADO SON responsables Los acusados como autor y cooperadora necesaria conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal, por su ejecución directa y material y cooperación necesaria de la acusada.

Es de aplicación los números a y d del art 183 del Código Penal dada la edad de la menor, tres años, lo que la hace especialmente vulnerable, agravando los hechos la letra a) por ser menor de cuatro años. Así mismo la agravante de prevalimiento pues dada la situación de parentesco en la acusada y de que el acusado era la pareja de esta y convivía con la menor, aprovechaba esta situación para realizar los tocamientos en lugares tan íntimos como la cama y el baño.

No consideramos sea de aplicación de la letra b) porque seria incurrir en el principio non bis in ídem respecto de la acusada, y esta agravación esta prevista para otros casos en que la actuación conjunta es mas relevante en la comisión de los hechos. El delito es continuado pes aunque no se especifican como es lógico el numero de veces, resulta acreditado del testimonio de la menor que se realizan los mismos actos en distintas ocasiones.



SEXTO.- Que no concurren la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el tipo atenuado del artículo 183 prevé una pena de entre DOS Y SEIS AÑOS DE PRISIÓN, al concurrir las letra A Y D se ha de imponer en su mitad superior es decir de CUATRO A SEIS y al ser continuado en virtud de lo establecido en el art. 74 en su mitad superior de CINCO A SEIS AÑOS, se le ha de imponer la pena la pena mínima de CINCO AÑOS DE PRISIÓN que coincide con lo solicitado por las acusaciones. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo se solicita y es procedente la libertad Vigilada por un tiempo de 10 años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena de prisión, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación con Cecilia por tiempo de 6 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela o guarda de menores por tiempo de 6 años.

OCTAVO.- Que en materia de responsabilidad civil consta del informe pericial que la menor ha sufrido secuelas como pesadillas, no quiere dormir, no control de los esfinteres, que ha sufrido un gran dolor emocional pero en el informe de fecha 29/04/2015que consta al folio 253 y ss, en las conclusiones se alude a que el estado psicológico de la menor presenta sintomatología clinicamente significativa en ese momento, pero se considera no es pertinente tratamiento especializado en este momento sino ofrecer pautas a la familia acogedora a fin de minimizar el impacto sobre la menor y que solicite asesoramiento en caso de que se agudice o perpetúe la sintomatología, postergando el tratamiento para cuando la situacion familiar se estabilice. En el acto del juicio señalaron que no esta sometida a tratamiento, por tales circunstancias la sala considera es ajustada y proporcional la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 6000 euros por las secuelas que sufre la menor.

NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone el pago de la mitad de las costas a los condenados al haber sido absuelto del delito de exhibicionismo y de los dos delitos leves d lesiones que se le imputaban.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Virgilio como responsable en concepto de autor de un delito de exhibicionismo y de un delito de leve de lesiones que se les imputaba.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Soledad como responsable en concepto de autora de un delito leve de lesiones que se le imputaba.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Virgilio como responsable en concepto de autor y a la acusada Soledad como responsables en concepto de cooperadora necesaria de un delito CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES del art. 183. 4 a) y d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

Asimismo, les condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas. Procede imponerles la pena de Libertad Vigilada por un tiempo de 10 años, iniciándose tras el cumplimiento de la pena de prisión, prohibición de aproximación a menos de 200 metros y de comunicación con Cecilia por tiempo de 6 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela o guarda de menores por tiempo de 6 años.

Como responsables civiles procede que indemnicen solidariamente a la menor Cecilia en la cantidad de 6000 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y escarcharse el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.