Sentencia Penal Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1631/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
/
N.I.G.: 28.006.00.1-2014/0007087
Procedimiento Abreviado 1631/2018
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2157/2014
Procedimiento Abreviado nº 2157/2014
Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas
Rollo de Sala nº 1631/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Magistrados
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D. Carlos Alaíz Villafáfila
D. Antonio Antón y Abajo
S E N T E N C I A Nº 192/2019
En Madrid, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra los acusados
COMPAÑÍA GENERAL DE INGENIERIA Y SONDEOS S.A. y D. Gregorio con DNI nº NUM000 , nacido el
día NUM001 -1958, en Madrid, hijo de Higinio y de María Virtudes ; por DELITO DE ESTAFA.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Enrique Remón, la Acusación
Particular representada por la Procuradora Dª María Paloma Sánchez Oliva en nombre de INSTITUTO
VOLCANOLÓGICO DE CANARIAS, FUNDACIÓN BOSCH Y GIMPERA, GAIA GEOTERMIA Y AGUAS
MINERALES S.L. y de INTERNATIONAL GEOPHYSICAL TECHNOLOGY S.L. asistidos del Letrado D. Juan
José Palafox Couto y los acusados representados por el Procurador D. Jorge J. Bernabéu y Travé y defendidos

por los Letrados D. Juan Fernández Cárdenas y D. Alfonso Reclusa Etayo; y Ponente la Magistrada Dña.
Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5 del CP. en relación con el art. 74.1 del mismo texto legal.

Son responsables en concepto de autores los acusados Gregorio y la sociedad mercantil COMPAÑÍA GENERAL DE INGENIERÍA Y SONDEOS S.A.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado D. Gregorio la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

A la COMPAÑÍA GENERAL DE INGENIERÍA Y SONDEOS S.A. a tenor de lo dispuesto en el art. 251- Bis-b CP, la pena de multa de 723.651€, doble de la cantidad defraudada ya que esta asciende a la cifra de 361.825,5€ En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados responden de los daños morales y materiales causados.

Dichos daños se evalúan en la cifra del importe total de las cantidades que los acusados han defraudado a mis mandantes que, se evalúan como sigue: A GAIA: 29.641,20€ más otros 1823,30€ de gastos de devolución del pagaré devuelto (ff. 179 a 181).

A la FUNDACIÓN BOSCH i GIMPERA: 97.940,00€ (ff. 61 a 65).

A IGT: 132.421€ (ff. 65 a 71 y f. 239).

A INVOLCAN: 100.000€ más el IGIC correspondiente a dicha cantidad (ff. 71 a 77 y f. 278).

El importe adeudado, por tanto y, s.e.u.o., asciende a la cantidad de 361.825,5€ más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la denuncia y con responsabilidad solidaria de ambos acusados, con abono de las costas de esta acusación particular.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

No cabe atribuir autoría a los acusados y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Las defensas de los acusados, en igual trámite negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

Las partes elevaron sus conclusiones a definitivas en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS La acusada COMPAÑÍA GENERAL DE INGENIERÍA Y SONDEOS S.A. (CGS), de la que era Consejero Delegado el acusado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, resultó adjudicataria de un contrato de prestación de servicios por el Instituto Nacional de Preinversión (organismo público de la República de Ecuador), todo ello en virtud de resolución de 15 de febrero de 2012, por un importe total de 1.082.057,52 dólares estadounidenses y una duración de 9 meses.

Con el fin de cumplir dicho contrato, los acusados, suscribieron entre los meses de junio y julio de 2012, con las empresas INSTITUTO VOLCANOLÓGICO DE CANARIAS (INVOLCAN), la FUNDACIÓN BOSCH Y GIMPERA, GAIA GEOTERMIA Y AGUAS MINERALES S.L. (GAIA) e INTERNATIONAL GEOPHISICAL TECHNOLOGY S.L. (IGT), varios contratos de prestación de servicios y obras, cuyo pago total no pudo ser atendido por CGS, al carecer de medios económicos para ello, teniendo que presentar concurso de acreedores, que fue declarado fortuito.

No ha quedado acreditado que los acusados conocieran a priori que no iban a poder hacer frente al pago de los contratos suscritos con las empresas mencionadas, dada la existencia del contrato de prestación de servicios suscrito en Ecuador por importe de 1.082.057,52$.

Fundamentos

PRIMERO.- Se les imputa a los acusados por la acusación particular, la comisión de un delito de estafa.

La prueba practicada no acredita la concurrencia de los requisitos típicos de tal delito.

Debe recordarse que el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia del TS ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, ha destacado que, el delito de estafa, puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño, en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio ).

En el caso que estudiamos, en modo alguno ha quedado acreditado que los acusados en ningún momento, provocaran un desajuste con la realidad, impulsando a los denunciantes a suscribir los contratos de prestación de servicios que, en otro caso, no hubieran realizado.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Hemos declarado que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a éste su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado.

No queda demostrado, fuera de toda duda razonable, que en el momento del concierto contractual existiera una situación de imposibilidad de cumplimiento previa, conocida por los acusados, de modo que aprovechándose de la misma, indujeran a contratar a los denunciantes. Siendo ello así, la esencia del engaño se encontraría en el conocimiento anterior de esa situación de imposibilidad de cumplimiento, lo que no se deduce de la prueba practicada, sino que, por el contrario, la prueba analizada conduce a la conclusión de que se trató de una insolvencia patrimonial sobrevenida al concierto contractual.

Señalemos que el presupuesto de la condena de una persona jurídica lo fija el artículo 31 bis al determinar que: 1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto , por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.



SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA El acusado Sr. Gregorio , manifiesta que entró de Consejero Delegado en CGS en febrero de 2002.

Su misión fundamental era el tema comercial y de negocio. La parte jurídica la llevaba Severino , que era el accionista mayor. Era él el único consejero que no tenía participación en la empresa. En el Consejo de Administración su labor era la parte técnica.

La fecha del concurso es la de 6 de febrero de 2013.

Tenían que evaluar la capacidad geotérmica de un proyecto. Para ello se hicieron varias subcontrataciones con los denunciantes. Este tema empieza un año antes de la firma de los contratos, que se firman en los meses de junio y julio del 2012. El proceso se inicia en agosto de 2011 cuando reciben una invitación del organismo ecuatoriano para participar en este proyecto. CGS fue la que presentó la oferta más ventajosa y relata todos los trámites hasta la adjudicación con la intervención de Vicente y Victorio , este último, Director de la División de Agua de CGS. Vicente era el director técnico del proyecto, representativamente era la cabeza visible de CGS ante el organismo ecuatoriano y, sobre todo era el coordinador de todos los equipos intervinientes y era el interlocutor, canalizando toda la información, tanto con el organismo ecuatoriano como con ellos.

Inmediatamente después se realizan los contratos con los subcontratistas. El sólo los firmó pero no los negoció.

En los años 2011 y 2012, eran tiempos en que se hablaba en los medios de comunicación del rescate a España, la situación era caótica, las empresas estaban taponadas, la Administración no pagaba y las estaba ahogando.

CGS era una de las empresas más importantes en el sector.

En cuanto a la huelga que se produjo en CGS, fue indefinida. Empezó el 6 de agosto y duró todo el mes.

El Comité de Huelga mandó una carta informativa a todos los clientes y bancos porque no habían cobrado los salarios durante mayo, junio y julio. Todos recibieron este correo ( de 14 de agosto de 2012) donde Vicente les informa que ha recibido una carta informativa del Comité de Huelga, dando respuesta exponiéndose la necesidad de seguir trabajando porque la situación era muy complicada.

El 25 de julio de 2012, solicitan la declaración de preconcurso y se declara en concurso en febrero de 2013. Se reúnen en Consejo y el Presidente de la Compañía decide presentar el preconcurso para no presentar el concurso porque se trataba de dificultades puntuales que se podía evitar y ya habían pasado por eso en el 2010.

En el Consejo, quien decidía era el Presidente de la Compañía.

Los subcontratistas hicieron las labores a que se habían comprometido y CGS abonó lo pactado.

En cuanto a si se dejó de pagar algo, dice que en enero de 2013 había un pagaré de INVOLCAN que no se pudo pagar porque no había fondos y le cogió la declaración de concurso. Cuando se hizo la petición de concurso, en la lista de acreedores se nombró a estas cuatro empresas denunciantes en función de lo que ellos le había declarado al administrador concursal.

Estas sociedades siguieron interviniendo en el proyecto durante toda la vida del mismo. Así el declarante habló con el administrador concursal y le explicó que dada su importancia, el proyecto tenía que seguir e intentó por todos los medios que la gente siguiera trabajando y cobrando. Intentó buscar un aval de un banco para que los integrantes de esas empresas tuvieran la garantía de un banco y que lo que hicieran lo iban a cobrar. Se hizo un plan de pagos, incluso el administrador concursal les ofreció la posibilidad de cederles las facturas y que les pagara directamente el organismo ecuatoriano. Intentaron por todos los medios que la gente cobrara.

El proyecto de Ecuador se terminó durante la vida del concurso y terminaron varios proyectos y cobraron por ellos. Particularmente no se llevó absolutamente nada, solo su sueldo.

TESTIFICAL D. Luis Andrés Manifiesta que firmó el contrato con CGS en julio de 2012 y de haber sabido la situación de la empresa no lo hubiera firmado. Lo firmó por confianza.

La primera cantidad que tenían que pagarle se retrasó y CGS le dio como garantía un pagaré. No tuvo duda de la solvencia de la empresa. Tenía como interlocutor al Sr. Gregorio y este, renegoció el pago del primer pagaré. Sus trabajos se realizaron en septiembre y octubre de 2012.

A partir del 26 de diciembre de 2012 se empezó a sentir incómodo con lo del pagaré y empezó a sospechar. El 30 de enero comenzó el problema de INVOLCAN, que decía que a ella no le habían pagado nada.

Cuando se le comunica el tema del concurso, consintió en entregar la documentación para que Ecuador pagara y poder recibir todos. Lo hizo por solidaridad.

A preguntas del Ministerio Fiscal dice que cobraron 33.275,80€ en dos transferencias.

El contenido del correo de 6 de septiembre de 2012 sobre el pagaré es cierto y sabía que había problemas de liquidez.

A preguntas de la Defensa manifiesta que los años 2011 y 2012 fueron de crisis muy fuerte para la economía en general, pero no tanto para su empresa en concreto porque gran parte de su trabajo lo realizaba en el extranjero.

No acudió a las conferencias que le propusieron porque primero quería que le pagaran todo lo que se le debía.

D. Ángel Daniel Manifiesta que les comunican que CGS ha ganado un concurso público del Gobierno de Ecuador.

Previamente el proyecto había precisado de la especialidad de la empresa del declarante por lo que ya había estado en contacto con CGS.

Firmó el 19 de junio de 2012 y no se les comunicó insolvencia alguna por parte de CGS. De lo contrario, no hubieran firmado ese contrato.

Concluyeron los trabajos el 31 de agosto de 2012. Emitieron factura el 13 de agosto pero no recibieron respuesta alguna. Recibieron un pagaré pero no se llegó a cobrar.

En febrero de 2013, le comunicaron que la empresa estaba en concurso de acreedores. Les ofertaron 40.000€ e incluso cantidades inferiores pero que nunca se cobraron. Nunca tuvieron una comunicación de Gregorio informando de la insolvencia.

A preguntas del Ministerio Fiscal, dice que todo se negoció a través de Vicente que era el director técnico del proyecto que CGS había ganado.

Dice no recordar que a mitad de agosto recibiera un correo del Comité de Huelga haciéndole ver que había problemas de liquidez en la empresa. Se le indica que en la instrucción dijo que sí, pero que no le dio importancia y manifiesta que debido al tiempo transcurrido no lo recuerda.

Dice que hubo una reunión con el administrador concursal, que les ofreció cobrar 40.000€ si realizaban unas conferencias en Ecuador pero no aceptaron porque era un gasto añadido.

Dª Salvadora Era directora financiera en INVOLCAN. Conoce el contrato que firmó la empresa con CGS.

Se libró un pagaré por CGS que no se cobró por falta de solvencia.

D. Arsenio (FUNDACIÓN BOSCH Y GIMPERA) Manifiesta que cuando la Fundación firmó el contrato con CGS, no sabían si la sociedad era solvente pero no tenían ningún motivo para sospechar que no lo fuera.

Cuando CGS se retrasó en el primer pago, Gregorio cree recordar que dijo que tenían problemas de retraso con el pago del gobierno de Ecuador, que no había pagado todo.

El resultado de sus trabajos se lo enviaba a Vicente .

En ningún momento Gregorio le dijo que CGS estaba en concurso de acreedores y que por eso no les podían pagar. Le comunicó la situación de concurso en un correo que les enviaron el 11 o 12 de febrero.

Les adeudan unos 90.000€. Decidieron seguir trabajando pese al concurso para poder cobrar y aún así no cobraron.

A preguntas del Ministerio Fiscal dice que cree que el contacto con CGS era Victorio .

Admite haber recibido un correo del Comité de Huelga el 14 de agosto.

Cobraron unos 16.000€. En mayo de 2013 les ofrecieron unos pagos si daban una serie de conferencias pero la propuesta no era muy fiable y decidieron no ir.

D.

Vicente (GAIA) Manifiesta que cuando firmó el contrato con CGS no se preguntó si era solvente porque siempre había sido una de las mayores y mejores empresas de España en estos temas.

El era responsable de toda la parte técnica.

El 11 de enero de 2013 Gregorio le entregó un pagaré y no le dijo nada de la insolvencia. Se le hizo el pago del pagaré pero a través de otra empresa.

A preguntas del ministerio Fiscal dice que GAIA cobró 91.000€.

El equipo no aceptó ir a dar las conferencias a Ecuador como se propuso por el administrador concursal, porque se habían dado cuenta que les habían mentido. Finalmente, el declarante fue a dar las conferencias y recibió 65.000€ que era la deuda que tenía con él.

D. Eladio Dice que cobró de CGS lo que tenía en el contrato. En ningún momento Gregorio le informó que CGS estuviera en situación de insolvencia.

D. Victorio Director de la División de Agua de CGS.

El proyecto se terminó en mayo de 2013. Supieron que había problemas de cobro pero nada del concurso.

D. Javier Fue abogado en esta causa del Sr Gregorio .

En julio de 2012, a raíz de la situación que atravesaba la empresa, el declarante como asesor jurídico aconsejó el preconcurso al presidente de CGS y luego se sometió al Consejo, para obtener un margen y conseguir refinanciación. No era ilusorio pensar que no se pudiera cumplir con el contrato que se había firmado porque de lo contrario se pediría el concurso.

D. Marcelino Administrador concursal de CGS.

Se reúne con el Presidente y con Gregorio y la sociedad va a concurso con un plan de viabilidad. En el momento del concurso él se encontró con una empresa en funcionamiento y con un proyecto ejecutándose.

En junio/julio de 2012, cuando se firmaron los contratos, no era ilusorio que se pudieran cumplir porque el preconcurso es una situación claramente reversible.

El 16 de mayo, se reunieron el declarante, el Sr. Gregorio y varios de los contratistas y se les explicó la situación, que resultaba de un informe que había realizado y nadie impugnó la calificación que se hizo, lo que supone que la lista de acreedores adquiere firmeza. Se aquietaron a lo que se les propuso.

Percibió en los querellantes que no decían como debían ser calificados sus créditos y cree que pudieron tener cierta confusión porque pensaban que si el cliente ecuatoriano pagaba, necesariamente ellos tenían que cobrar, lo que no es así mercantilmente porque ellos eran subcontratistas. Los créditos de los demandantes eran créditos concursales.

En cuanto a las conferencias señala que el no acudir a las mismas impedía que CGS cobrara.

Detectó en Gregorio una actitud normal de una sociedad en concurso queriendo sacar adelante su empresa.

PERICIAL Ratifican sus informes.

El perito de la acusación particular hace alusión a la situación clara de insolvencia de la empresa.

Los peritos de la defensa señalan que no era imposible que CGS pudiera atender a sus compromisos.

La sociedad pasaba por dificultades pero salvables con la apertura a nuevos mercados y reducción de costes.

Al final la crisis fue tan relevante que no pudieron cumplirse los planes.

Explica que su compañero propuesto por la acusación llegue a distintas conclusiones porque el auditor en 2011 cuestiona una parte muy pequeña pero después se entra en un bucle perverso porque para poder cobrar la obra la tienes que acabar y si no la acabas ya no solo no te pagan lo que estas ejecutando, sino que el contratista te va a dejar de pagar todo.

Pues bien, examinada la prueba practicada, ningún engaño se detecta debido a una imposibilidad de cumplimiento previa conocida por los acusados, de modo que aprovechándose de la misma, indujeran a contratar a los denunciantes y con conocimiento de los acusados de esa imposibilidad de cumplimiento.

Los denunciantes conocían que en un principio existían problemas de liquidez en CGS porque así se les hizo saber entre otros, en un correo enviado por el Comité de Huelga en su día, de manera que, toda la secuencia temporal posterior, revela el intento por parte de los acusados Sr Gregorio y CGS de salvar la sociedad y llevar a término lo acordado pese a las circunstancias adversas, ajenas a ellos, que describen de situación de crisis y que dieron lugar a la situación de concurso, declarado fortuito.

Por otra parte, el acusado Sr. Gregorio , ostentaba el puesto de Consejero Delegado, sin poder de decisión en el Consejo de Administración de CGS, por lo que resulta incomprensible su presencia aquí en calidad de acusado, cuando sólo procedió a la firma de los contratos con los denunciantes, sin que ninguna acusación se haya dirigido, en su caso, contra el accionista mayoritario o los demás integrantes del Consejo de Administración, con facultades de decisión, vigilancia y control.

Mal se puede declarar aquí la responsabilidad penal de la persona jurídica porque de la prueba practicada, además de porque el acusado no ostentaba ningún cargo que lo autorizara a tomar decisiones, ni poder de vigilancia y control, no existe ni se ha practicado la más mínima conducente a acreditar la existencia de dicha responsabilidad.

Finalmente, tenemos que señalar que el administrador concursal remarcó que la actuación de los querellantes de negarse a la realización de las conferencias en Ecuador al finalizar los trabajos, impedía que CGS cobrara y de hecho, al Sr Vicente quién finalmente acudió a ello, se le pagó lo que se le debía.

El testimonio del Sr. Marcelino , Administrador concursal, resulta revelador para excluir la existencia de la conducta típica porque en el momento del concurso se encontró con una empresa en funcionamiento y con una calificación de concurso que nadie impugnó. Su argumentación es coincidente con la de los peritos de la defensa.



SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 239 y ss LECrim).

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a COMPAÑÍA GENERAL DE INGENIERIA Y SONDEOS S.A. y D. Gregorio del delito de estafa, por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación dante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.