Sentencia Penal Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 965/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº- 965/17
Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid
Procedimiento Abreviado nº 76/2016
SENTENCIA N º 192/ 2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (PRESIDENTE)
D. DIEGO DE EGEA Y TORRON (PONENTE)
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En la Villa de Madrid, a dos de abril de 2019.-

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de Denuncia de Dña. Adelina , en fecha 7 de diciembre de 2015 que dio lugar al atestado policial nº NUM000 que fue ampliado por el atestado NUM001 de ocho de diciembre de 2015, y ampliado a su vez por los atestados NUM002 de quince de diciembre de 2015 y por el atestado NUM003 .



SEGUNDO.- Formuladas acusaciones y defensa fue señalada vista oral para el día 13 de Marzo de 2019, llevándose a cabo el acto del juicio oral con el resultado que figura en el acta.



TERCERO.- Celebrado el acto del Juicio Oral el día señalado, el Ministerio Fiscal solicito la condena de Hernan como autor de un delito de estafa continuada y por un delito de robo con fuerza en casa habitada, solicitando la aplicación de pena para el acusado por el delito de estafa a la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, con aplicación del artículo 53 del C.P . en caso de impago, concurriendo la circunstancia agravante de aprovechamieto de las circunstancias de la víctima del art.22.2 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de robo con fuerza en casa habitada, la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros con aplicación del artículo 53 del C.P . en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo solicitó que el acusado indemnice a D. Joaquina en la suma de 6.600 euros por las cantidades extraidas en la entidad bancaria y en 6287 euros por la cantidad y efectos sustraídos, incrementada en el interés legal en aplicación del articulo 576 de la LECrim , y todo ello con costas.

La acusación particular representada por la letrada Sra. Bratuleanu, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado solicito su absolución.

II.- HECHOS PROBADOS RESULTAN PROBADOS Y ASI SE DECLARAN LOS SIGUIENTES: El día 19 de noviembre de 2015 D. Hernan , acompañó a Dña. Joaquina , de 91 años en esa fecha, a la sucursal de la entidad bancaria Bankia sita en la Plaza Castilla nº 3 de Madrid, de donde la misma era cliente, haciendo la citada Sra. Joaquina un reintegro en ventanilla de 4.000 euros. El día 4 de diciembre de 2015, Dña. Joaquina volvió a la misma sucursal acompañada también de Hernan , y de nuevo personalmente, efectuó un reintegro en ventanilla por importe de 2.000 euros, y dijo al empleado que se encontraba en la caja que el día 7 de diciembre de 2015, volvería a realizar un reintegro por importe de 10.000 euros. Llegado tal día, y también en compañía de Hernan , y pedida la cantidad solicitada, no le fue entregada por los empleados de la caja de la entidad Bankia (Pza. Castilla núm. 3), por lo que se dirigieron ambos al cajero automático de la misma entidad bancaria, lugar y momento en donde se extrajeron 600 euros con la tarjeta bancaria vinculada a la libreta de ahorros propiedad de la sra. Joaquina , y para lo cual la citada señora utilizó la ayuda de Hernan , quien fue la persona que manipulo el cajero automático que dio lugar a la extracción.

Se localizó en fecha 14 de diciembre de 2015 y en la vivienda de Dña. Joaquina sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid NUM005 , junto con otros efectos personales, la suma de 3.400 euros.

La puerta de la vivienda no llego a ser cambiada, ante la denuncia formulada por la hija de Joaquina en fecha 7 de diciembre de 2015.

Habiendo acudido Hernan al domicilio de Joaquina en alguna ocasión a los efectos de comprobar el trabajo que debía de realizar.

No constando que en el domicilio de la Sra. Joaquina existiera ninguna caja fuerte.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para la justicia penal se realice. En el capítulo de hechos probados, el juzgador debe proyectar en la sentencia, cuales son los acontecimientos, que habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, es una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues solo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de julio , sobre dos ideas esenciales; de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practica con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales puede producirse consecuencias en el orden penal, de la prueba de los mismos, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C.6/87, de 28 de Enero , y Auto T.C., de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no solo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también porque ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables, que se integren en una construcción armónica, lógica, coherente, con las reglas de la experiencia y ajustadas a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.



SEGUNDO.- Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, se ha de abordar la valoración de la prueba respecto a los siguientes delitos: A) Delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249.1 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal y; B) un Delito de robo con fuerza en casa habitada, de los artículos 237 , 238.3 y 241.1 del Código Penal .

En orden a esa labor valorativa, se pondera lo siguiente: Respecto del delito A ) Delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249.1 , 2501.6 º y 74 del Código Penal .

En cuanto a la prueba documental dada por reproducida en el acto del Juicio Oral, se determina que el presente procedimiento se incoo por denuncia formulada el día 7 de diciembre de 2015 por Adelina , hija de Joaquina , a quien se alertó por un comentario de ésta, sobre un reintegro bancario, por lo que Adelina se personó en la entidad Bancaria Bankia sita de la Plaza de Castilla nº 3 de Madrid , en donde le fue comunicado que ya no se encontraba autorizada en la cuenta bancaria de su madre D. Joaquina , momento en el que tuvo conocimiento de las extracciones llevadas a cabo por Joaquina en los días 19 de noviembre y 4 de diciembre de 2015 (folios 3 y 4 de las actuaciones).

No habiendo denunciado Joaquina estos hechos, ni habiendo declarado la denunciante Adelina ante la autoridad judicial en ningún momento.

Como prueba documental se encuentra aportada a la causa, copia del formulario de la petición de situación de dependencia a la Comunidad de Madrid, en fecha 12 de enero de 2016, fecha hasta en la que Joaquina vivía sola en su domicilio, sin necesidad de ayuda.

Testimonios de las declaraciones testificales; - Declaración de Héctor , nieto de Joaquina , quien manifiesto que tuvo relaciones con su abuela hasta mayo de 2015 acudiendo a visitarla, y encontrándose la misma bien (de salud) en todos los sentidos, viviendo sola. Que siempre fue reconocido por ella como su nieto, sin problemas. Que el día 7 de diciembre de 2015 cuando le llamo su tía, preguntándole si había acompañado a su abuela al banco. Que él desde mayo de 2015 no la visitaba, debido a un problema que surgió entre ambos. No siendo él quien ese día la acompaño al banco.

- Declaración de Iván , director de la sucursal de Bankia sita en la Plaza Castilla nº 3 de Madrid, en el momento de los hechos. Relató su participación en los hechos de fecha 7 de diciembre de 2015, en donde un empleado de la entidad llamado Oscar le avisa sobre una sospecha en los reintegros efectuados por Joaquina , días antes. Ante lo cual, decidió bloquear la cuenta corriente en aquella fecha. Manifestó que vio a Joaquina acompañada de un hombre joven, y ante la petición de reintegro por parte de Joaquina de una cantidad importante, se puso en contacto con un familiar de la misma, para ponerle en conocimiento lo sucedido. Hasta el día 7 de diciembre las entregas de dinero a la mujer fueron realizadas con normalidad.

-Declaración de Oscar , empleado de Bankia encargado de la caja. Este testigo afirmo en el plenario, que el día 19 de noviembre de 2015 acudió Dña. Joaquina a la entidad bancaria junto con un varón, manifestando aquella que era amigo de su sobrino y efectuó un reintegro de 4000 euros. Acudiendo una segunda vez con el mismo hombre y llevando a cabo otro reintegro por el importe de 2000€. Testificó que era Joaquina la que solicitaba las cantidades de su cuenta corriente, firmando la misma los reintegros, siendo acompañada por el varón. Que en las dos ocasiones, le entrego las cantidades a ella personalmente, y que solo le levantó sospechas la situación de que el hombre le acompañara y del aspecto físico de aquel, no por el comportamiento de Joaquina , porque si hubiera sido así, no se le hubiera entregado ninguna cantidad. Siendo ella la que firmaba los impresos de reintegro. En la tercera ocasión en la que la perjudicada compareció en la entidad bancaria con el mismo varón para realizar un nuevo reintegro, (7.12.2015) es cuando se le comunico sus sospechas al director de la sucursal. Habiéndose puesto en contacto con los familiares de Joaquina la entidad bancaria en ese día. Que no recuerda haberle entregado el numero PIN de la tarjeta bancaria ni a la perjudicada ni al acompañante.

-Declaración de Catalina , quien era empleada de Bankia de la sucursal de Plaza Castilla los días de los hechos, manifestando que Joaquina era una cliente habitual, testimoniando en el plenario que la vio acompañada por un varón, que en una ocasión la trató de 'abuela' Manifestándole Joaquina que iba a sacar dinero, porque a su nieto le iban a quitar la casa. No presentándole al hombre que le acompañaba como su nieto .No recordando que le hubiera entregado a Joaquina ni a su acompañante el número de PIN de la tarjeta bancaria.

Declaraciones de todos los empleados de la entidad bancaria, que se contradicen con lo manifestado por la denunciante, quien siempre mantuvo que fue ella junto con su madre quien acudió a la entidad bancaria a los efectos de informarse sobre los reintegros efectuados.

Interrogatorio del acusado.

-En el interrogatorio de Hernan en juicio, éste mantuvo la misma posición que en sus declaraciones practicadas en la instrucción de la causa, es decir, que él acompañó a la sucursal bancaria a realizar una serie de reintegros a Joaquina , quien lo hizo de forma personal y por ventanilla, con la finalidad de sacar dinero para que se le pagara el cambio de la puerta de entrada a la vivienda de la Sra. Joaquina , ya que aquella le comento que había sido víctima de un robo en la calle, donde le quitaron la cartera y le pregunto si podía cambiarle la puerta de entrada. Afirma que hizo albañilería en la casa y que la reforma trataba de cambiar el cerco y la puerta de acceso a la vivienda. Que las dos veces que fue al banco acompañando a la Sra. Joaquina fue para el pago de la puerta y para el pago de la mano de obra, y del banco salieron a comprar la puerta y que el pago de la puerta y el gasto de la mano de obra importaban unos 2200 euros.

Declaración del acusado, que es corroborada por la denuncia formulada por Joaquina en el Juzgado de Guardia de Madrid, tal y como hizo constar su hija Adelina en fecha 15 de diciembre en el atestado policial nº NUM002 , quien relató que en fecha 14 de diciembre localizó en el domicilio de su madre, quien en esa fecha se encontraba ingresada en el hospital de la Paz, un folio registrado en el Juzgado de Guardia, en donde consta la denuncia de la sustracción de la cartera de la perjudicada. Expresando también la hija que fueron localizados 3.400 euros en efectivo entre la ropa de su madre. (Folios 168 y 169 de las actuaciones) -Respecto a la prueba pericial practicada en el plenario, el médico forense D. Joaquín se ratificó en el informe emitido en fecha 10 de febrero de 2016 (folio 129 de las actuaciones), manifestando que no llevo a cabo el reconocimiento personal de Joaquina , y que el informe lo realizo sobre la documentación que le fue aportada, sin un examen personal. Manteniendo que conforme a dicha documentación, podría determinarse que la misma presentaba un diagnóstico de demencia, con un deterioro cognoscitivo leve- moderado, afirmando que toda la documentación que le fue mostrada se correspondía con el año 2016. No concretando en el plenario ni la enfermedad supuestamente padecida por Joaquina , ni si la misma era capaz o no de tomar decisiones por ella misma en la fecha en la que acontecieron los hechos. Añadiendo que todo lo que expuso en el informe era referenciado a probabilidades y no a objetivaciones, debido a que no la examinó personalmente.

- Visionado de las grabaciones del CD aportado por la entidad bancaria.

En el CD que fue visionado en el Juicio Oral, se observa como el día 4 de diciembre a las 10,44 horas, llega a la sucursal Joaquina acompañada de Hernan , entrando en el banco, y una vez en el interior se ve como se dirigen a la caja y sobre las 10,55 horas mantiene Joaquina un conversación de algún minuto con el empleado que se encontraba en la caja, siendo la propia perjudicada la que lleva a cabo el reintegro firmando el sistema informático, sin ningún tipo de ayuda, hasta las 11,08 horas en la que se termina la operación.

Observándose como Joaquina es quien recoge el dinero que le es entregado, siendo el acusado quien la ayuda a introducirlo en su bolso antes de salir del banco.

En la grabación del día 7 de diciembre de 2015 se observa como el acusado y Joaquina , se colocan en la zona de cajeros automáticos que hay en el interior de la sucursal en actitud de espera hasta las 08.48 horas, momento en el que se dirigen hacia lo que parece un cajero automático, no pudiéndose determinar qué es lo que el acusado está haciendo en el cajero, aunque debe suponerse que se encuentra extrayendo el dinero con el numero PIN que presuntamente le ha suministrado la perjudicada. Abandonando el banco los dos a las 08.49 horas.

Respecto al delito B) Delito de robo con fuerza en casa habitada, de los artículos 237 , 238.3 y 241.1 del Código Penal .

La prueba documental no aporta la existencia de una caja fuerte ni una caja de seguridad en el interior del domicilio de Dña. Joaquina . Ni tampoco la existencia de daños, ni de la existencia de joyas o de dinero en efectivo en el interior de la propia vivienda.

Así respecto de la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral, se determina: En cuanto a la declaración de los Policías Nacionales nº NUM006 y NUM007 , que llevaron a cabo una inspección ocular en la vivienda en fecha 9 de diciembre de 2015, el Agente nº NUM008 manifestó que fueron requeridos por un robo en una vivienda, que no vieron ninguna caja fuerte, que no recordaba la fractura de ninguna cerradura, que se encontraban abiertos los altillos de los armarios de la cocina y de una habitación. Recordando la existencia de una simple caja de metal, sin ningún tipo de cerradura. Desconociendo el contenido de origen de esa caja. El agente de nº NUM007 testimonió que a esa vivienda accedieron con consentimiento, porque no había ningún rastro de fuerza, todo estaba en orden cuando acudieron a la inspección ocular, que las zonas que examinaron ya habían sido manipuladas por familiares, no habiendo caja fuerte. Recordando una pequeña caja de metal, y que desconocía el contenido de la caja.

Testimonio de Héctor , nieto de la perjudicada, quien manifestó que su abuela guardaba sus joyas y dinero en una caja de caudales que tenía en su habitación. No aportando ni en el plenario, ni durante la instrucción relación de joyas, ni tampoco documentos o fotográficas acreditativas de las mismas.

Testimonio de Juan Miguel , vecino del inmueble del domicilio de la Sra. Joaquina , quien relató que en alguna ocasión vio a un hombre salir de la casa de aquella, no existiendo de su parte reconocimiento ni policial ni judicial sobre la identidad de dicha persona.

No constando en las actuaciones la existencia de algún tipo de daño, sobre puerta de entrada, armarios o cerraduras. Constando un informe pericial de la valoración de unas joyas, que no determinan la titularidad de las mismas, ni tampoco la preexistencia de las mismas en la vivienda de la perjudicada. No constando la forma en la que se practicó dicha pericia (folios 194 y 195 de las actuaciones).



SEGUNDO.- La valoración de la prueba ha de hacerse desde la perspectiva de los hechos en relación con cuanto pudiera tener relevancia típica, conforme a las calificaciones mantenidas en el escrito de acusación.

Respecto del delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249.1 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal .

De las estafas Artículo 248 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Artículo 249 Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

Artículo 250 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando 6. º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador , o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4. º, 5. º, 6. º o 7. º con la del numeral 1.

º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26.12.2014 manteniendo el criterio jurisprudencial vigente dice, respecto de los elementos que estructuran el delito de estafa, son los siguientes: 1.- La utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Llevando a cabo una valoración de toda la prueba practicada en el plenario, no queda determinado que el acusado se aprovechara de la vulnerabilidad que pudiera presentar la Sra. Joaquina , pues no consta que en los días de los hechos, la misma padeciera un deterioro progresivo de sus facultades a consecuencia del trastorno degenerativo que pudiera tener, extremo este último que se apoya en los informes médicos, aportados como pruebas documentales, del año 2016, así como de la prueba pericial llevada a cabo en el acto del Juicio Oral por el médico forense del Dr. Joaquín , según el cual desconocía el estado real de la misma, al no haber sido examinada personalmente , y por lo tanto no puso determinar, si la anciana en el año 2015 era capaz de administrar su persona y bienes, haciendo solo referencia en su informe de forma insistente al termino probabilidad. Tampoco afirmo la posibilidad de que la misma tuviera limitada su capacidad de reacción ante un comportamiento como el supuestamente desplegado por parte del acusado, según la imputación del Ministerio Fiscal.

No habiendo quedado probado que la voluntad de la Sra. Joaquina hubiera sido manipulada por parte del acusado, aprovechando esa especial vulnerabilidad derivada de su estado físico-psíquico, que ya se ha dicho, no ha sido probada. No habiendo quedado claro el engaño típico, como falsa apariencia de hacerse pasar el acusado por el nieto de la misma, cuando acudió a sacar dinero a la sucursal bancaria acompañando a la perjudicada. Ello es debido a que el acusado no entabló conversación con los empleados del banco, siendo la Sra. Joaquina la que de forma activa llevo a cabo las operaciones en la caja, firmando personalmente y sin ayuda los impresos de reintegro. Permaneciendo el acusado en un segundo lugar, en actitud de acompañamiento. En un momento dado, y en presencia de la sra. Catalina , ésta escuchó como el acusado se dirigía a la perjudicada sra. Joaquina con las palabras de 'abuela', entendiendo la sala que bien pudiera ser una locución generalista, del modo común para dirigirse a una persona de edad avanzada por cualquier otra persona mas joven. De cualquier manera, y como ya se ha dicho, la sra. Joaquina realizó por si misma las acciones precisas para llevar a buen fin o concluir con las operaciones bancarias referidas.

Tambien debe hacerse constar que en una ocasión, concretamente el 19 de noviembre de 2015, el cajero sr. Oscar , sin poder recordarlo con total exactitud, entendió que el acompañante de la sra. Joaquina , es decir, el acusado, manifestó ser sobrino o amigo de un sobrino de la sra. Joaquina , sin que esta condición favoreciese el termino de la operación bancaria que la citada señora realizó.

Jurisprudencialmente se determina que el engaño tiene que existir y ser suficiente, requiriendo que la voluntad del perjudicado se hubiera manipulado, aprovechando su especial vulnerabilidad derivada de su estado físico-psíquico. La doctrina de la Sala segunda del T.S. ha considerado como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 634/2000 de 26 de junio ).

La jurisprudencia, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronunciaron las SSTS 1185/2009 de 2 de diciembre , la 1128/2000 de 26 de junio, en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se apreció el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio , en el que las víctimas fueron una persona de avanzada edad y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada. En esta sentencia se tomaron en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

.Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

No habiendo quedado probado, otro de los elementos esenciales del tipo, cual es el propósito de ilícito enriquecimiento a favor del acusado y ello es debido a que las cantidades reintegradas se entregaron personalmente a la Sra. Joaquina , desconociendo el destino de las mismas, debiendo de ser destacable, que el día 14 de diciembre de 2014 en su propio domicilio y entre sus ropas se encontraron 3.400 euros, los cuales podían tener su origen en los reintegros realizados una semana antes.

No quedando tampoco probado que las cantidades reintegradas por la perjudicada se hubieran incorporado al patrimonio del acusado.

B) Respecto al delito de robo con fuerza en casa habitada, de los artículos 237 , 238.3 y 241 del Código Penal .

Artículo 237 Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Artículo 238 Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. º Escalamiento.

2. º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3. º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4. º Uso de llaves falsas.

5. º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

No habiendo quedado determinado en los presentes autos la existencia de rompimientos de cerraduras, de cajas o de armarios para el apoderamiento de efectos que se dicen propiedad de la perjudicada, pero que no se ha logrado determinar ni su localización ni la preexistencia de los efectos y dinero que se dicen preexistentes. Concretamente, y respecto de la caja fuerte que se dice existente en el interior de la vivienda de la perjudicada sra. Joaquina , no consta tal, sino lo que los funcionarios de policía nums. NUM007 y NUM006 , que hicieron la inspección ocular de la vivienda de la sra. Joaquina , afirmaron que se trataba de una caja metalica sin llave, e incluso se llegó a escuchar en el acto del plenario, que se trataba de una caja vacia de galletas.

Al propio tiempo no ha quedado probado que el acusado en algún momento tuviera acceso al lugar o lugares, donde supuestamente se encontraban dichos efectos.

Debiendo de ser destacado que el supuesto robo en la vivienda de Dña. Joaquina se llevó a cabo según consta en el acta de la inspección ocular ( folio 178 bis de las actuaciones) el día 9 de diciembre de 2015, fecha en la que el acusado ya no tenía ninguna vinculación con aquella señora y con su vivienda, al haberse encargado de Joaquina su hija Adelina a partir del anterior día 7 de diciembre, fecha en que ésta formulo la denuncia que dio origen al presente procedimiento.

Atendido cuanto se deja expuesto, con fundamento a la inmediación que permite al juez en la instancia, no puede este Tribunal concluir que los días de autos 19 de noviembre , 4 y 7 de diciembre de 2015 Hernan , con ánimo de un enriquecimiento injusto, aprovechándose del supuesto deterioro de las facultades mentales de Joaquina , convenciera a aquella para que acudiera a la sucursal bancaria de Bankia sita en la Plaza Castilla nº 3, para hacer reintegros, producto de los cuales se apodero el acusado.

No pudiendo tampoco concluir que Hernan , aprovechando las circunstancias personales y la supuesta enfermedad de Dña. Joaquina acudiera al domicilio de la misma, sito en la DIRECCION000 nº NUM009 NUM005 de Madrid, y con ánimo de ilícito beneficio procediese a fracturar o a abrir una caja existente en la vivienda, apoderándose de joyas y de dinero en efectivo, que en su interior se encontraban.



TERCERO.- No apreciada la existencia de A) delito continuado de estafa y de B) delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a los que se contraía el presente procedimiento, este Tribunal entiende que tal pronunciamiento tiene que ser absolutorio.



CUARTO.- Atendido el pronunciamiento absolutorio del acusado, procede declarar de oficio las costas procesales causadas, conforme se establece en el art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Hernan del delito continuado de estafa y del delito de robo con fuerza en casa habitada de los que venía acusado en el presente procedimiento, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto al mismo.

Dejense sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.