Sentencia Penal Nº 192/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1531/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2012/0157683

Procedimiento Abreviado 1531/2019

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 279/2017

SENTENCIA Nº 192/20

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS

En MADRID, a veintitrés de junio de dos mil veinte

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el rollo número 1531/19 PAB, procedente del Procedimiento Abreviado núm. 72/15 instruido por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Jorge, mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM000/1972, hijo de Lázaro y de Penélope, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Jorge Fernández-Picazo Callejo y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Cristina Bota Vinuesa y defendido por Letrado D. Iván Ortega Ruiz. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal, siendo autor el acusado D. Jorge, con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como muy cualificada, solicitando la pena de 2 años de prisión y multa de 750 € con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de la multa. Costas y decomiso de la droga y de vehículo Peugeot 307 matrícula .... TYX.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que en hora no determinada de la madrugada del día 5 de abril de 2012, los agentes de policía local de Madrid números NUM002 y NUM003 entraron en la discoteca 'Emotions', sita en C/ Doctor Esquerdo 105 de Madrid, en apoyo de otros compañeros, para hacer una inspección relativa al horario del local. Una vez dentro, en la cabina del disc-jockey encontraron junto a este, al acusado D. Jorge, mayor de edad, nacido el NUM000/1976, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, a quien se procedió a cachear por el segundo de los agentes, encontrándole dos envoltorios en forma de gota, color verde, que contenía una sustancia blanca, que según manifestó el acusado era speed, 8 pastillas Mitsubishi, un envoltorio verde envoltorios de color azul que el acusado dijo que contenían ketamina y tres envoltorios blancos que al decir de este contenían cocaína. Además se le encontraron unas llaves de un vehículo.

Antes de someterle al cacheo ninguno de los agentes vio que el acusado realizara una venta o entrega de sustancia estupefacientes, no habiendo quedado acreditada que la tuviera en la mano y fuera sorprendido por los agentes.

Los policías, pese a pensar que la droga era para el propio consumo del acusado, le requirieron para que les manifestara donde estaba estacionado su vehículo, indicándoles éste que estaba lejos, ante lo cual salieron a la calle junto al acusado y accionaron la llave del vehículo, encendiéndose el alumbrado de un Peugeot 307, de color rojo, matrícula .... TYX, que procedieron a registrarlo, no constando ni el consentimiento del acusado para el registro ni que el mismo lo presenciara.

En la guantera encontraron tres bolsas que contienen: una, 34 pastillas color azul con logo Mitsubishi; otra, 5 envoltorios de color verde; y la tercera, seis envoltorios blancos, 13 envoltorios azules y tres con una sustancia marrón que parecía hachís. En el mismo lugar encontraron 565 €, distribuidos en billetes de 50 € (5), 20 € (12), 10 € (6) y 5 € (3).

La sustancia intervenida una vez analizada ha resultado ser:

42 comprimidos de metilendioximetilanfetamina (MDMA) con 128 mg/comprimido.

3,409 gramos de cocaína con una pureza del 13,4%.

308 mg de cocaína con una pureza del 23,5%.

5,880 gramos de ketamina con una riqueza del 79,8%.

660 mg de anfetamina con una pureza del 10,7%.

347 mg de anfetamina con una pureza de 13,5%.

701 mg de anfetamina con una pureza del 12,3%

658 mg de anfetamina con una pureza 10,1 /

680 mg de anfetamina con una pureza del 11,4%

670 mg de anfetamina con una pureza del 9,2 %

723 mg de anfetamina con una pureza del 5,9 %

962 mg de anfetamina con una pureza del 10,5 %

5,86 gramos de resina de cannabis.

La sustancia intervenida tendría en el mercado un valor de 779,70 €, sin que haya quedado probado su destino a la venta.

Los policías procedieron a la intervención del vehículo, del dinero y de la droga y a la detención del acusado, decretándose por el Juzgado de Instrucción 45 de Madrid su libertad provisional el 6 de abril de 2012.

El procedimiento ha estado paralizado desde el 2 de agosto de 2013 en que se recibió el oficio de valoración de la droga en el Juzgado de Instrucción gasta el 23 de agosto de 2015 que se dictó auto de transformación. Desde el 1 de septiembre de 2015 que se dictó auto de apertura de juicio oral hasta el 13 de enero de 2017 que se acordó citar al acusado para notificarle el auto. Y remitida la causa por error a los Juzgados de lo Penal de Madrid para su enjuiciamiento desde el 4 de septiembre de 2017 en que se recibió hasta el 31 de mayo en 2019, cuando se señaló para juicio para el 25 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula acusación por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 Código Penal, por entender acreditado la tenencia de sustancia estupefaciente por el acusado predestinada a su venta a terceras persona, en atención a la droga que se le intervino y del dinero que asimismo se le ocupó en el interior de su vehículo.

Este Tribunal considera que la actuación de los dos agentes de policía local que depusieron en juicio y formularon denuncia contra el acusado por este delito no ha sido adecuada, al no ser conforme con los principios de proporcionalidad y necesidad, pues obran sin que existieran indicios de la comisión de una delito por parte del acusado, al que someten a un cacheo y a un registro de su vehículo, sin que conste su consentimiento, su necesidad y urgencia y sin realizar acta de esas intervenciones, que indiscutiblemente son actuaciones policiales limitativas de derechos fundamentales, reconocidos en los artículos 18.1 y 10.1 de la Constitución y, en particular, del derecho a la intimidad personal, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sentencia 37/1989, de 15 de febrero, que considera la intimidad corporal como una parte de la intimidad personal.

Los policías locales números NUM002 y NUM003 estaban realizando funciones de apoyo a una actuación administrativa de control de horarios del local 'Emotions' en el que se encontraba el acusado amigo de los dueños del mismo.

La STS 831/2007, de 5 de octubre, de la que se hace eco la más reciente STS 210/2016, de 15 de marzo de 2016, declara la competencia objetiva de la Policía Local para realizar actuaciones relacionadas con la persecución de delitos de tráfico de drogas, en los siguiente términos: 'En principio, parece claro que la distribución de cometidos entre los distintos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no puede ser entendida como una exigencia burocrática. Antes al contrario, está puesta al servicio de la búsqueda combinada de una mayor eficacia en la persecución de los delitos y de la salvaguarda de los derechos fundamentales. Son, pues, razones de coordinación, especialización y dependencia, las que justifican esa parcelación funcional. Sin embargo, conviene resaltar que la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento, hasta tanto asuman la confección formal del atestado la unidades orgánicas específicamente creadas a tal fin, no es una facultad al alcance de los miembros de la policía local. Antes al contrario, se trata de una obligación que se desprende del Real Decreto 769/1987, 19 de junio, de Policía Judicial. Conforme a éste, 'las funciones generales de Policía Judicial corresponden a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sea su naturaleza y dependencia' (art. 1), añadiendo que 'todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que sean su naturaleza y dependencia, practicarán por su propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticia de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal, directamente o a través de las unidades orgánicas de Policía Judicial'.

En definitiva, lo que el ordenamiento jurídico pide de todo miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que, en el ejercicio de sus funciones, tiene conocimiento de la comisión de un hecho ilícito, es que adopte las primeras medidas de prevención ( arts. 284 LECrim y 4 del Real Decreto 769/1987), esto es, una inicial averiguación, recogida de instrumentos y efectos del delito, identificación de los sospechosos y aprehensión de los objetos del delito. Todo ello con el fin de ponerlos a disposición judicial, del Ministerio Fiscal o, como ocurrió en el presente caso, de la policía judicial especializada. Está fuera de dudas que esa intervención ha de acomodarse siempre a la prudencia impuesta por elementales exigencias derivadas de los principios de especialización y proporcionalidad. De ahí la importancia de que, en los supuestos más complejos, la remisión a las unidades orgánicas especializadas se produzca con la máxima celeridad.

Al margen de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala -conforme recuerda la reciente STS 615/2006, 29 de mayo - ha entendido que las Policías Locales pueden realizar este tipo de intervenciones en averiguación de los delitos y persecución de los delincuentes, como colaboradores de la función de Policía Judicial, carácter que les atribuye la Ley Orgánica 2/1986. En este sentido, en la STS núm. 533/2005, de 28 de abril, se dice que 'la argumentación relativa a la falta de atribuciones de la Policía Local para la persecución de delitos como el enjuiciado, carece de fundamento alguno, como tantas veces hemos tenido ya oportunidad de afirmar, con cita del artículo 29.2 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dado el carácter auxiliar y colaborador de los miembros de tales fuerzas, en concreto para la persecución y represión de infracciones penales, de acuerdo con Resoluciones como la STS de 7 de junio de 2000...'. En la STS núm. 1334/2004, de 15 de noviembre, se puede leer que 'respecto a la validez de la intervención de la Policía Local, nada se opone a su intervención en funciones de Policía judicial, por lo que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado. En este sentido, el artículo 547 de la LOPJ, en su redacción actual, establece que la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En congruencia con ello, el artículo 29.2 de la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, considera a las Policías Locales como colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para el cumplimiento de la función de policía judicial. Y finalmente, el artículo 283 de la LECrim, que no ha de considerarse derogado aunque requiera una interpretación conforme con los principios constitucionales, permite considerar incluidos en su amplio contenido a los funcionarios de las Policías Locales. Siempre, y en todo caso, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial. Así lo ha entendido esta Sala en las STS núm. 51/2004, de 23 de enero; STS núm. 270/2001, de 12 de noviembre; STS núm. 1225/2001, de 22 de junio, y STS núm. 1039/1999, de 22 de junio, entre otras'. Y en el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS núm. 51/2004, de 23 de enero.'

Ahora bien, reconociendo, como no puede ser menos, que la Policía Local puede realizar este tipo de intervenciones en averiguación de los delitos y persecución de los delincuentes, como colaboradores de la función de Policía Judicial, su actuación debe venir justificada por la existencia de indicios de comisión de un delito, en funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, como se indica en el artículo 16 de la Ley Orgánica 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana, en relación con la diligencia de identificación, al que se remite la diligencia de cacheo del artículo 20 de la misma Ley y que es extensible a otras diligencias restrictivas de derechos y que suponen una injerencia en la intimidad. Lo que no es admisible es una actuación prospectiva como es la que aquí ha tenido lugar.

No se nos escapa que cuando ocurrieron los hechos no estaba en vigor la LO 4/2015 (primera norma que regula en nuestro Derecho el cacheo), sino la anterior LO 11/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, que no regulaba la diligencia de cacheo, que, sin embargo, encontraba su cobertura legal en la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f) y g) otorga a sus miembros la facultad de realizar esta clase de actuaciones, siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esa diligencia no revistiere caracteres de desproporcionalidad o arbitrarias, sino fuere racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictiva y a la seguridad colectiva ( STS 21 de noviembre de 1999).

De la necesidad de proporcionalidad y racionalidad se habla en las STS 1519/2000, de 6 de octubre, 7 de julio de 1995, 23 de diciembre de 1996 y 1605/99, de 14 de febrero, que además exige que la actuación judicial esté justificada.

La STS 1605/99, de 14 de febrero de 2000 declara que 'las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad' ( Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996).

En el mismo sentido las SSTS 1519/2000, de 6 de octubre, al analizar la diligencia de cacheo se se refiere a que es un comportamiento policial de averiguación, refiriéndose a que ha de ser proporcionado, razonable y lícito.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 510/2002, de 18 de marzo, afirma que la diligencia de cacheo 'deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad'.

Y la STS 525/2000, de 31 de marzo, nos dice: '1./ La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad ( Sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 6 de octubre de 1999). a) El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la L.O. 1/92 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. c) La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción'.

La STS 525/2000148, ha establecido como requisito para la prospección que significa una intervención corporal de cacheo, que para su legítima actuación es necesaria una justificación racional apoyada en 'fundadas sospechas o en indicios racionales' que eviten toda arbitrariedad. Además en muchos casos los Tribunales han empleado el término 'motivos racionalmente bastantes' ( STS 253/2003), al exigir que las FCS cuando realicen sus funciones de control, han de contar con algún indicio aparente que las justifique

En el presente caso no nos ha quedado probado que el cacheo al que se sometió al acusado por parte del policía local número NUM003 estuviera justificado en esa función de prevención, que en modo alguno puede ser prospectiva y que ha de estar fundada en la existencia de hechos o datos de los que pueda inferirse o sospecharse racionalmente la posible comisión de un delito. El compañero de este agente, el policía local número NUM002, manifestó en juicio que el cacheo fue por seguridad y que procedieron a cachear a todas las personas que estaban en el local, a quienes identifican. De manera que no solo cachean al acusado -porque le ven con unos envoltorios verdes en la mano, como nos dice el núm. NUM003- sino que se trata de un cacheo indiscriminado a todos los que estaban en el local, con ocasión de una actuación de la policía relacionada con el control de horarios. Así las cosas, no hay motivo para someter al acusado y a todos los que estaban en el bar a un cacheo, pues se trataba de una inspección del horario de apertura, no indicándose que se mostrara oposición a la policía o a sus actuación, ni que se exhibieran armas o instrumentos peligrosos, por lo que resulta una actuación injustificada y desproporcionada la de cachear a todas las personas que estaban en el bar, incluido el acusado.

El agente NUM003 de manera discrepante, justifica el cacheo en una actuación preventiva ante las sospechas de que el acusado tuviera más droga, manifestando que cuando entra en la cabina del disc- jockey vio al acusado con dos envoltorios en la mano, recociendo que el acusado ni vendía ni ofrecía. Pero aun admitiendo esta versión, si solo tenía dos envoltorios con droga en la mano y no vendía ni ofrecía, resulta cuestionable la proporcionalidad del cacheo, pues podía ser droga para el propio consumo, como así dice el otro agente que manifiesta que no solo esos dos envoltorios, sino que la totalidad de la droga que se aprehende al acusado en su cacheo dentro del local, pensaban que era para su propio consumo, idea que, añade, no era ajustada a la vista de lo que después encontraron en el coche del acusado.

Pero es que, además, no consideramos probado que el acusado tuviera dos envoltorios en la mano cuando entró el policía al local NUM003 a la cabina del disc-jockey donde él se encontraba. El artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Y aunque se ha venido señalando que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la STS 164/2014 advierte que ello 'no significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

Precisamente el resto de la prueba nos lleva a concluir que el cacheo del acusado no se produjo porque se le viera con droga en la mano, sino porque fueron cacheados todas las personas que estaban en el local de ocio por la policía, en una actuación que fue desproporcionada e injustificada, por cuanto que se trataba de una inspección del horario del local, sin que conste que ninguno de los asistentes portaba armas o se opusiera o enfrentara a los policías.

D. Jorge, que en todo momento ha reconocido que llevaba droga, indicando incluso a la policía de qué clase de sustancia se trataba (coincidiendo sus manifestaciones con el resultado de los análisis), siempre ha dicho que no tenía ningún envoltorio en la mano cuando llegó la policía, que todo lo tenía guardado. No encontramos ningún motivo para que el acusado, que en todo momento ha reconocido que llevaba droga encima y en el coche que se le ha incautado, falte a la verdad en ese punto de que no tenía en la mano droga cuando llega la policía. La defensa del acusado en ningún momento ha girado en torno a la validez de la intervención policial, sino exclusivamente a que se está ante un supuesto atípico de consumo compartido y la ruptura de la cadena de custodia. De manera que no advertimos un interés en el acusado para negar que fuera sorprendido con droga en la mano.

A ello se añade las manifestaciones del policía municipal NUM002 de que realizaron un cacheo 'de seguridad' a todas las personas que se hallaban en el local (entre ellos el acusado), sin que concurriera ningún presupuesto para realizar el registro corporal de los que estaban en el local.

Así las cosas la actuación de los agentes fue excesiva, constituye una injerencia arbitraria, injustificada y desproporcionada, que nos lleva a su expulsión como prueba lícita para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Irregularidad que se extienden al registro del vehículo del acusado, tras encontrarle es aquel previo e injustificado cacheo las llaves de su vehículo, decidiendo entonces su registro. Aun cuando el registro del vehículo no precisa resolución judicial, al no resultar afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado (las SSTS 856/2007, de 25 de octubre , y 143/2013, de 28 de febrero, entre otras muchas), se trata de un lugar cuy acceso depende ordinariamente del consentimiento de su titular, lo que lleva a concluir que su registro, sin el consentimiento de su propietario y sin autorización judicial, debe venir condicionado por razones de urgencia y necesidad ( STS 18 de octubre de 1996 y 21 de abril de 1995, que se hizo eco de la STC 303/1993, de 25 de octubre, que proclama que 'una vez desaparecidas las expresadas razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo de los inculpados privan de valor probatorio al resultado de esta actuación policial').

Y junto a estas razones de urgencia y necesidad, en cuanto diligencia de investigación, habrá de estar justificada en todo caso en fundadas sospechas o en indicios racionales de la posible existencia de un delito. Explícitamente lo dice el artículo 19.2 de la LO 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana que faculta al registro de los vehículos 'para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo'; precepto que es reproducido por el actual 17.2 de la LOPSC 4/2015, de 30 de marzo.

En este caso concreto, los policías municipales al encontrar al acusado droga y las llaves de un vehículo en el cacheo prospectivo al que le someten (a él y a todos los que estaban en el bar), deciden realizar el registro de ese vehículo, pese a que pensaban que la droga incautada al acusado era para su propio consumo, según manifestó este y así dice en juicio el policía local NUM002, que manifiesta en relación con la droga hallada en el cacheo, que 'en principio era para su autoconsumo, pero al aparecer más en el vehículo no le ofrece duda que era para venderla'. Por tanto, si pensaban que la droga era para su propio consumo y no habían visto al acusado ni vender ni ofrecer, no existía dato alguno que permitiera sospechar de la comisión de un delito, por lo que el registro del vehículo no estaba justificado.

Por otra parte no ha resultado acreditado el consentimiento de acusado en el registro de su vehículo. Al contrario, que el acusado no quería se evidencia en el hecho de que no dijera dónde lo tenía aparcado, indicando que lo había estacionado lejos cuando estaba a la puerta de local, siendo descubierto por los policías accionando el mando del coche. Ausencia de consentimiento que, no obstante, no afecta a la validez de la diligencia de registro (STS 14 de febrero de 2001).

En definitiva este Tribunal considera que la actuación de los dos policías municipales, que en principio acudieron en apoyo de unos compañeros en relación a un control de horario del local nocturno y que, además, no levantaron acta ni del cacheo ni del registro del vehículo, sometiendo al acusado a un registro corporal y a un registro de su vehículo, en ausencia de datos o elementos objetivos que apoyasen la posibilidad de que el acusado pudiera estar cometiendo un delito contra la salud pública o poseyera droga para su transmisión a terceros, constituye, en este caso una actuación prospectiva y por ello, prohibida en nuestro Derecho, como nos recuerda la STS 300/2016, de 11 de abril y el ATS de 1 julio 2014, entre otros, sin que sea lícito todo en el descubrimiento de la verdad ( AATS de 18 de junio de 1992 y de 11 de abril de 2011).

Por ello entendemos que esa prueba no resulta adecuada para enervar la presunción de inocencia. Excluida la misma, hemos de analizar si hay alguna otra que nos permita sostener una conclusión condenatoria. La respuesta es negativa, pues si bien el acusado reconoce que llevaba la droga que le fue ocupada, tanto en sus ropas como en su vehículo, diciendo que era para compartirla con sus amigos eses mismo fin de semana, tal reconocimiento se hace sobre la base del hallazgo de la sustancia estupefaciente, sin saber que ello no resulta aceptable por ser el resultado de una actuación inquisitiva e injustificada. En otras palabras, está estrechamente vinculado a aquella actuación irregular, por lo que debe quedar asimismo excluida (en este sentido, la STS 300/2016, de 11 de abril, que expone la doctrina Del Tribunal Supremo sobre la cuestión de la conexión/desconexión de antijuridicidad o la STS de 21 de julio de 2911).

Finalmente debemos destacar que el acusado siempre ha negado que se dedique al tráfico de drogas y que fuera a vender la droga que se incautó, manteniendo siempre que era para consumirla con sus amigos el fin de semana; versión que ha mantenido a lo largo del procedimiento. Pese a alegarlo, en la instrucción no se realizó la menor investigación sobre esta versión exculpatoria, que resultaba razonable, como obliga el artículo 2 Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se acordó el examen médico forense del acusado sobre su drogodependencia o consumo de sustancias estupefacientes ni se le requirió para que identificar a sus amigos. La instrucción se limitó a la declaración del acusado y al análisis y valoración de la sustancia intervenida.

Ciertamente la defensa tiene la carga de probar los hechos excluyentes por ella alegados, pero no se ha intentado ni siquiera conocer la condición de consumidor del acusado, sus medios de vida y bienes que posee en orden a comprobar si son desproporcionados, o si tiene recursos lícitos para subvenir a su adicción. Como dice la STS 390/2003 de 18 de marzo, 'En definitiva el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar, sino que es el destino al tráfico -según la redacción actual del tipo descrito en el art. 368 Código Penal - lo que debe ser acreditado, y sobre lo que debe obtener una convicción, adecuadamente motivada, el Tribunal sentenciador'.

Por todo lo expuesto, procede dictar una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- De conformidad con el apartado tercero del artículo 127 del Código Penal en relación con el 374 del mismo Código, ha de acordarse, en todo caso, el comiso y destrucción de la droga intervenida o de las muestras conservadas tras su análisis.

El vehículo Peugeot 307 matrícula .... TYX del acusado deberá ser devuelto a éste junto con el dinero intervenido (565 €).

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Jorge del delito contra la salud pública por el que viene acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y a la devolución al acusado del dinero y del vehículo Peugeot 307 matrícula .... TYX que le fue intervenido.

Se alzan y dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.