Sentencia Penal Nº 192/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 423/2020 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000423/2020

NIG: 3502643220180004247

Resolución:Sentencia 000192/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000247/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Bruno; Abogado: Carlos Javier Ruano Perez; Procurador: Ramses Alfonso Ojeda Diaz

SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

Presidente: D Emilio Moya Valdés

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a cuatro de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de procedimiento abreviado 247/19 del que dimana el presente Rollo número 423/20, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Las Palmas por delito de apropiación indebida frente a D Bruno, representado por el procurador Sr Ojeda Díaz y asistido por el abogado Sr Ruano Pérez habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 16 de enero de 2020.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Illma Magistrada de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011:

Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.

Añadiendo la la Sentencia de 20 de febrero de 2017:

'Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22- 91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )'.

Insistiendo la Sentencia de 3 de octubre de 2017 en que:

'Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.'

Y por fin la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 confirma:

'Hemos dicho en numerosos precedentes que la valoración de la credibilidad de los testigos desborda el objeto de la casación penal (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas). Ello es lógico y entronca con la naturaleza misma del recurso de casación. La defensa no puede pedir de esta Sala que antepongamos la credibilidad de lo que dijeron unos testigos a la que merecen otros, cuyos respectivos testimonios no hemos presenciado '.

Como del mismo modo declara la Sentencia de 7 de marzo de 2018:

'Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'

SEGUNDO.- Por tanto la cuestión no es otra que determinar si la Illma Magistrado de instancia contó o no con prueba de cargo suficiente para efectuar el pronunciamiento condenatorio, y la respuesta no puede ser sino afirmativa.

Así no ofrece dudas que el denunciante adquirió los instrumentos musicales, como acreditan las facturas expedidas a su nombre en los años 2010 y 2013 y que los mismos se encuentran en poder del apelante. La discusión surge respecto a su propiedad, y hemos de estar de acuerdo con la acertada conclusión a la que llega la Ilma Magistrada de instancia cuando afirma la propiedad del denunciante en base a las aludidas facturas, repetimos expedidas a nombre del denunciante, sin que el apelante aporte título alguno que apoye su propiedad. Habiendo señalado en el acto del juicio que el denunciante los compró porque él no tenía dinero y se los financio, que apuntó la cantidad en una pizarra y de ahí descontaba las cantidades hasta que en un momento le dijo esta mas que saldado.

Se invoca a continuación la prescripción señalando que los instrumentos se entregaron poco después de su adquisición y que el recurso fija en el año 2010 (recordemos que una de ñas factures se fecha en el año 2013), fijando en esa fecha el inicio del plazo prescriptivo.

Al respecto del delito de apropiación señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2018:

'En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (hoy 252 y 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro'.

Y por lo que hace al momento de la comisión, este no se corresponde con la fecha en la que se han entregado, sino que se ha de identificar con aquella en la que se produce la efectiva incorporación al patrimonio del autor, esto es, el momento en que bien se niega a la devolución, como en el caso que nos ocupa, o se distrae del fin que le es propio. Por lo que es palmario que no ha transcurrido el plazo de 5 años que fija el artículo 131 del Código Penal.

TERCERO.- Se afirma, por último, la calificación de los hechos como delito leve al no haberse efectuado una tasación de los instrumentos.

Con carácter previo señalar (consideración que igualmente cabría extender a la invocada prescripción) que esta alegación no se efectuó por la defensa ni en su escrito de defensa provisional, ni en sus conclusiones definitivas efectuadas en el juicio oral. Sí que efectuó una alegación en fase de informe sobre esta calificación alternativa (como también la prescripción), pero dicho planteamiento resulta extemporáneo pues impide a la acusación efectuar cualquier alegación respecto de su posible concurrencia. Pese a ello, nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 707/2002, de 26 de abril ), admite dos excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En nuestro caso y aún cuando se confirme su tardía invocación al tratarse de circunstancias que benefician al apelante nada impide su estudio (repetimos como ya se hizo con la prescripción) .

Discute el recurso el valor de lo sustraído, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la prueba de la preexistencia de lo sustraído y, per relacionen, de su valor, puede alcanzarse mediante la prueba testifical del que afirma su legítima posesión, requiriendo como requisitos de ésta la persistencia en la acusación y verosimilitud en sus manifestaciones, añadiéndose la necesidad de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad( SSTS 04/12/1987, 04/11/1992, 06/02/01997).

Como se dijo sostiene la defensa que los hechos debieron ser calificados delito leve al no haberse aportado prueba suficiente de un valor superior a los 400 euros.

Sin embargo, tampoco esta alegación puede ser acogida. Es cierto que los artículos 364 y 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen las diligencias sumariales que deben practicarse para acreditar la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción y que en el caso de autos solo se ha aportado para acreditar el contenido de la caja la declaración de la representante del supermercado.

Sin embargo el artículo 762.9ª de la misma Ley establece que, para el Procedimiento Abreviado, esa información 'solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación'.

En el caso de autos el Ilmo Magistrado instructor no considero necesaria tal prueba ni la defensa lo puso en duda al no interesar prueba al respecto.

CUARTO.- Se invoca por fin el principio in dubio pro reo, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017:

'La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre )'.

En este orden de cosas, es evidente que no ha lugar a acoger la segunda alegación del recurso, pues el Ilmo Magistrado de la primera instancia ninguna duda ha tenido, y las que manifiesta el recurso, como no puede ser menos, buenas y suyas son, pero son irrelevantes.

Y es que como nos dicen las Sentencias de 7 de febrero y 21 de marzo de 2012:

'Sin embargo, hoy la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y puede ser alegado en vía de casación. No obstante, su aplicación tiene lugar exclusivamente cuando el Tribunal de instancia haya reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba y, las mismas las haya resuelto en contra del acusado'.

QUINTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Bruno y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior Resolución por los/a Illmos/a Sres/a Magistrados/a que la han dictado, doy fe.