Sentencia Penal Nº 192/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 52/2021 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚMERO 52/2021.-

J. ORAL ROLLO Nº 194/2020, JUZGADO: PENAL Nº 4 de GRANADA.-

PROC. ABREVIADO Nº 90/2019, JUZG. INSTRUC. Nº 9 de GRANADA.-

N.I.G.: 1808743220190013923

Ponente:D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 192-

ILTMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 52/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 194/2020 del Juzgado de lo Penal número 4 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 90/2019 del Juzgado de Instrucción número 9 de Granada), por recursos interpuestos por Jacinto, representado por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y defendido por la Letrada Doña Maite Pozo Ortega, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la propiedad industrial tipificado en el artículo 274.1 b) del Código Penal, con imposición de la pena mínima legal de seis meses de prisión con la accesoria legal correspondiente conforme al artículo 274.2 del Código Penal, o subsidiariamente se le imponga el mínimo legalmente establecido para el delito por el que se ha dictado sentencia condenatoria, y por José, representado por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y defendido por la Letrada Doña María Teresa Pozo Ortega con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la propiedad industrial tipificado en el artículo 274.1 b) del Código Penal, y se dicte otra por la que se le absuelva, y subsidiariamente, sea condenado conforme al artículo 274.2 del Código Penal a la pena de un año y nueve meses de prisión con la respectiva accesoria legal.-

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal y como acusación particular la entidad SPORLOISIRS S.A. representada por la Procuradora Doña Celia Alameda Gallardo y defendida por la Letrada Doña María del Pilar Cortés Martín.-

La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 4 de Granada el día 2 de febrero de 2021 dictó la Sentencia número 38/2021 cuyo fallo es el siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a José como autor de un delito contra la propiedad industrial del art. 274.1º b) del Código Penal con la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a la pena de prision de dos años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de multa de dieciocho meses y un día de multa con una cuota diaria de cinco euros con aplicación del artículo 53 del Cp debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas procesales incluidas la del acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jacinto como autor de un delito contra la propiedad industrial del art. 274.1º b) del Código Penal , a la pena de prision de un año y tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de multa de catorce meses de multa con una cuota diaria de cinco euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal , debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas procesales incluidas la del acusación particular.

Se hace expresa reserva de las acciones civiles que por los hechos a los que hace referencia la presente sentencia pudieran corresponder a las entidades Fila, Adidas, Sporloisirs, Versace y slik Slik contra los penados Procedase al comiso y destrucción de los efectos intervenidos a costa de los penados.'.-

Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Granada en fecha 16 de febrero de 2021 se dictó Auto aclaratorio en el siguiente sentido: '......SEGUNDO.- Se accede a la aclaración en cuanto a la inclusión en el apartado de hechos Probados que las prendas que poseían los acusados eran 'polos' y en la determinación de la pena imponer a José, es la de dos años, seis meses y un día de prisión y la de dieciocho meses y un día de multa con una cuota diaria de cinco euros a la vista de la agravante que concurre en el acusado.

No ha lugar a aclarar en cambio los aspectos relacionados con la Responsabilidad Civil de la sentencia, tal y como pretende el solicitando, al resultar su contenido 'claro' y 'meridiano' sin perjuicio del Recurso de apelación que el solicitando pudiera interponer contra la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

DECIDO: Se aclara la sentencia de fecha 2 de febrero de 2021 , en los términos en los que se ha hecho referencia en los precedentes razonamientos jurídicos, los cuales se dan aquí por reproducidos.'.-

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'en la mañana del día 15 de mayo de 2019, se constató por agentes de Cuerpo Nacional de Policía que José y Jacinto, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, poseían en la nave sita en la calle Baza del polígono Juncaril de la localidad de Albolote, con la finalidad de distribuir al por mayor, 791 prendas de diversas marcas, con signos distintivos que imitaban marcas originales registradas, siendo 231 de la marca Versace, 135 de la marca Fila, 72 de la marca Philip Klein, 143 de la marca Calvin Klein, 20 de la marca Adidas 120 de la marca Sik Silk 50 de la marca ' Lacoste ' y 20 de la marca Asquared 2 y todo ello sin el consentimiento de los legítimos titulares de dichas marcas

José ha sido condenado ejecutoriamente como autor de un delito contra propiedad industrial por sentencia firme de fecha 25 de mayo de 2018.'.-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, los condenados Jacinto, representado por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y defendido por la Letrada Doña Maite Pozo Ortega, y José, representado por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y defendido por la Letrada Doña María Teresa Pozo Ortega, interpusieron contra ella sendos recursos de apelación.

El Juzgado los admitió y dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2021, y al resto de las partes, oponiéndose también la entidad SPORLOISIRS S.A. representada por la Procuradora Doña Celia Alameda Gallardo y defendida por el Letrado Don Juan Mira Ruíz mediante dos escritos de 10 de marzo de 2021, cada uno de ellos impugnando cada uno de los recursos de apelación interpuestos.-

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.-

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Jacinto alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-infracción del deber de motivar las sentencias, no dándose contestación a las respectivas pretensiones y no deslindándose los procederes de cada acusado,

-habiendo reconocido el recurrente los hechos, indicando que se dedicaba a la venta al por menor en mercadillos, indebida inaplicación del artículo 274.2 del Código Penal, puesto que no concurre el 'comercio al por mayor' a que el artículo 274.1 b) del Código Penal se refiere y por el que ha resultado condenado el recurrente, siendo la mayoría de las 791 prendas calzoncillos, habiendo declarado el mismo que se dedica al comercio al por menor, y que compró las mercancías a persona que desconoce y mediante transferencia bancaria, no existiendo más prendas en la nave que las que aparecieron en el interior de las cajas, que estaban precintadas, siendo abiertas por la Policía, sin que el recurrente supiera que contenían prendas falsas,

-infracción del principio de proporcionalidad de las penas, por carecer de antecedentes penales el recurrente, habiendo reconocido los hechos, indicando que se dedica a la venta de ropa en un mercadillo desde hace quince años, habiéndose producido un error en el caso, puesto que nunca compra prendas falsificadas.-

SEGUNDO.-La representación de José alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-infracción del deber de motivar las sentencias, no dándose contestación a las respectivas pretensiones y no deslindándose los procederes de cada acusado,

-entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia, no existiendo prueba referida a que el recurrente conociera en contenido de las cajas que portó desde la agencia en la que las recogió, estando precintadas hasta que intervino la Policía en la nave, no pudiendo basarse la condena en que fuera reincidente, existiendo 'déficit valorativo', no pudiendo calificarse en ningún caso su actuación como 'venta al por mayor', limitándose al transporte para ayudar a un familiar sin saber lo que había en el interior de las cajas, no siendo propietario de las mismas ni de la nave a la que fueron llevadas, no pudiendo ser cometido el delito por imprudencia, debiendo en su caso ser castigada la conducta conforme al artículo 274.2 del Código Penal,

-infracción del principio de proporcionalidad de las penas, debiendo absolverse o imponerse en su caso la pena de un año y nueve meses de prisión.-

TERCERO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Jacinto y de José esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.-

CUARTO.-Se alega por el recurrente José que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción del principio de presunción de inocencia. Se analizan tales alegaciones en primer lugar, por su relevancia, sin perjuicio del desarrollo del resto de los motivos de impugnación que luego se hará.

Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba, resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración los acusados, se ha practicado prueba consistente en testifical y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.-

QUINTO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso interpuesto por José, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Por el Letrado de la acusación particular se propuso como cuestión previa prueba documental consistente en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Granada, dictada de conformidad, por la que se condena a Jacinto por delito contra la propiedad industrial, por unos hechos análogos ocurridos en junio de 2018, admitiéndose la prueba. También aclaró que solicitaba la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Jacinto declara como acusado que la nave la tiene alquilada, que trabaja en el mercadillo y allí guarda los materiales. Que las cajas por las que se le pregunta son suyas. Que le pidió a José, que es el primo de su mujer, que le hiciera el favor de recogerlas porque él estaba trabajando en el mercadillo, y le contestó que sí. Que eran prendas de vestir. Que compró un lote. Que hasta que no las vio no sabía que eran imitaciones de las marcas por las que se le pregunta. Que iba a devolverlas, a la misma dirección. Que no le dijo a José lo que había dentro, que le iba a dar quince o veinte euros para que se invitara. Que José no sabía lo que había en las cajas. Que el declarante ya había tenidos problemas parecidos, por un transportista. Que lleva en la ropa desde los quince años. Que sólo en esta ocasión José le ayudó a transportar las cajas. Expuesto que José había manifestado espontáneamente a la Policía que en otras ocasiones también le había ayudado, declara que no es cierto que le hubiera ayudado en otras ocasiones. Que compró la mercancía por 'MIL ANUNCIOS'. Que no sabe quién era el vendedor, que había que hacer un ingreso en una cuenta. Que no comercia con productos de marca. Que le incautaron 791 prendas, que había cajas de boxers, calzoncillos, cada una con 360 prendas. Que no sabe si el vendedor tenía licencia para vender ropas de marca. Que él tampoco tiene licencia para vender ropa de marca, incluida LACOSTE. Que cree que pagó unos 480 euros, que era un lote de saldo de marca. Que pagó haciendo un ingreso. Que la ropa la vende en el mercadillo, no la manda a nadie más. Preguntado por los albaranes que constan en la causa, en el anexo, no se le admite la pregunta, formulando protesta el Letrado de la acusación particular por no permitírsele formular preguntas. Que vende en el mercadillo al por menor.

José declara como acusado que ayudó al otro acusado porque se lo pidió a transportar las cajas, que eran unas tres o cuatro cajas. Que las tenía que llevar a la nave del polígono de Juncaril, que las recogió en una agencia, no recuerda el nombre. Que las cajas estaban precintadas, y no sabía lo que había dentro, aunque imaginaba que era ropa porque Jacinto se dedica a ello, a ese sector. Que no sabía que era ropa de marca. Que lo vio cuando abrió la Policía las cajas. Que la nave estaba vacía. Que sabía que Jacinto años atrás había tenido algún problema de estos, pero que no se imaginaba nunca esto. Que no preguntó por el contenido de las cajas. Que al recoger las cajas no tuvo que pagar. Que luego no tenía que llevar las cajas a otro sitio. Que no sabía a quién compraba la ropa. Que ya ha sido antes condenado por delito contra la propiedad industrial.

La agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 declara como testigo que participó en la operación. Que eran ocho cajas y una bolsa. El registro en la nave fue producto de una investigación. Que entendieron que en la nave podría haber ropa falsificada, que se ratifica en el atestado. Que las cajas estaban cerradas cree recordar. Que vieron a José descargar cajas en la nave, en concreto cuatro cajas, dos a las diez, y dos sobre la una y media. Fueron 791 productos los incautados. Estaban en las cajas. Era un local con perchas desmontadas. Que eran productos aparentemente falsificados. Que se intervino todo y se remitieron muestras para su peritaje. Que no había marcas blancas. Que los productos venían marcas mezcladas. Que había ropa marca LACOSTE. Que entendieron por los indicios que observaron, como la forma de estar empaquetados, que eran prendas falsificadas. Que en la nave había un resto de un mostrador, varias cestas como para meter ropa, y perchas, pero estaban vacías. Que incautaron albaranes, con fechas y envíos de prendas. Que ninguno de los dos acusados mostraron inconveniente en que se examinara la nave.

El representante legal de la marca LACOSTE, acusación particular, declaró como testigo y reclamó en el acto, explicando en qué consiste su perjuicio como fabricante por no vender al distribuidor, y ponerse en el mercado prendas con su marca falsificada.

Luego se practicó prueba documental.

Por el Ministerio Fiscal se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas. El Letrado de la acusación particular modificó sus conclusiones en los sentidos de, en la primera, añadir la falta de consentimiento de la marca LACOSTE, y que los acusados almacenaban y distribuían al por mayor, y en la segunda, añadir solicitud subsidiaria la condena por el artículo 274.2 del Código Penal, en la tercera, subsidiariamente solicitan la condena de José como cooperador necesario, y en la séptima, sobre la responsabilidad civil, atendiendo al beneficio expresado por la representante legal de la marca, como pretensión subsidiaria se solicita la condena al pago solidario de 2722,50 euros, con condena en costas que incluyera la de la acusación particular. La Letrada de la defensa de ambos acusados modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar para José el dictado de una sentencia absolutoria, y entender que Jacinto ha cometido un delito del artículo 274.2 del Código Penal, por venta al por menor, modificando en consecuencia sus hechos, y solicitando la imposición de una pena de seis meses de prisión.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.-

SEXTO.-Relativo al recurso interpuesto por Jacinto, se alega en primer término infracción del deber de motivar las sentencias, no dándose contestación a las respectivas pretensiones y no deslindándose los procederes de cada acusado, pese a lo cual no se solicita la declaración de nulidad de la Sentencia. Tal alegación debiera en su caso dar lugar a la declaración de nulidad, pero no solicita la misma pudiendo hacerlo, sino la revocación. Nunca tal alegación de supuesta falta de motivación puede acarrear la revocación de lo recurrido, solicitud de revocación en el caso que indica que no se ha producido en realidad indefensión, pues se combaten los argumentos de lo resuelto, sin que resulte por otro lado posible declarar de oficio tal posible existencia de nulidad de actuaciones. Señala el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) referido a ello que ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales....En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'. A la vista de dicha regulación, y no habiéndose solicitado la declaración de nulidad de la resolución atacada, nulidad que a mayor abundamiento no se aprecia concurra, no denunciándose ni apreciándose falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o que se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al órgano decisor, no procede decretar la misma, y sin que la mera alegación de falta de motivación e indefensión pueda servir para, por sí misma, dar lugar a la estimación del recurso interpuesto de apelación.

Se hace mención por el recurrente a que ha reconocido los hechos, lo cual no resulta ser cierto a la vista del contenido de su declaración, y que se analizará, debiendo partirse de la calificación definitiva articulada en el acto de juicio oral por su defensa, que luego se desarrollará, solicitando en tal trámite, al entender que Jacinto ha cometido un delito del artículo 274.2 del Código Penal (CP), por venta al por menor, modificando en consecuencia sus hechos, solicitando su defensa decimos, la imposición de una pena de seis meses de prisión.

Pero la condena conforme al artículo 274.1 b) CP, referido '... al por mayor...', resulta razonable, a la vista del relato de hechos probados y resultado de la prueba practicada.

Puede entenderse por comercio la actividad socioeconómica que consiste en el intercambio, por dinero o no, de materiales lícitos para su uso, venta o transformación. Y dentro de tal comercio, pueden distinguirse dos categorías básicas, el comercio minorista, al por menor, o detallista, y el comercio mayorista, al por mayor, o de no detalle. El comercio minorista sería el consistente en situar u ofrecer en el mercado objetos, prestaciones o servicios de lícito comercio, con la característica esencial de tener como destinatario al consumidor o usuario final o último, siendo el comerciante minorista el último eslabón del canal de distribución de bienes y servicios, obteniendo sus productos o servicios de mayoristas, importadores o fabricantes, productos y servicios que pone a disposición del público en general, final, para su compra, en espacios no físicos, o físicos denominados tiendas. El mayorista, por definición, no se pone en contacto con el consumidor final. En relación con todo ello, señala el artículo 1.2 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista que ' A los efectos de la presente Ley, se entiende por comercio minorista aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento.'.

Que las prendas incautadas iban destinadas al comercio, a la distribución, al por mayor, a la vista de los indicios existentes y que se analizan en la sentencia recurrida, aparece como la única conclusión razonable. Así se concluye de la opaca forma de adquisición de las prendas, por internet, sin conocer Jacinto el nombre del vendedor, y sin saber con detalle el comprador lo que adquiría, qué ropa adquiría, del elevado número de las mismas prendas, setecientas noventa y una, aunque una partida pudiera corresponder a calzoncillos como se alega, del que todas, no sólo una parte, fueran prendas falsificadas, del escaso precio pagado por las mismas prendas según alegó el recurrente, unos cuatrocientos ochenta euros, que a las claras mostraba que las prendas no se correspondían con productos de 'marca', de la desconocida autorización, incluida para el recurrente, para vender productos de marca por parte del desconocido vendedor, de la ausencia de autorización para vender productos de marca por parte del recurrente, de su experiencia en el sector textil, de ropa, según el mismo declaró desde los quince años, de la forma de presentación de las prendas, en cajas sin distintivos, mandadas recoger por el recurrente por un tercero, del lugar de almacenamiento de las cajas con la ropa falsificada, una nave alquilada por el recurrente en un polígono donde tan sólo había un resto de un mostrador, varias cestas como para meter ropa, y perchas, pero vacías, nave sin rótulos de comercio, con la puerta cerrada, donde se observó trasiego de personas constante que se introducían en la misma nave para salir pocos minutos después portando bolsas o cajas que metían en vehículos para abandonar el lugar, según declaró en acto de juicio la agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 ratificándose en el atestado levantado y que consta en las actuaciones, de los numerosos albaranes ocupados al apelante y que aparecen en las actuaciones como anexo 1 en el interior de un sobre, (folio 34), que se refieren a elevados números de prendas con bajos precios, lo que da a entender que no se refieren a prendas de marca, albaranes sobre los que no se permitió preguntar a la acusación particular, y sobre los que el apelante no ha ofrecido explicación, no ofreciendo ante tales indios justificación debida sobre el pretendido destino de tan numerosas prendas a la venta por su parte al por menor en un mercadillo, no ofreciendo tampoco frente a tan claros indicios debida justificación sobre su pretendida dedicación a la venta al por menor. Ello abstracción hecha de la previa vinculación previa del recurrente con actuaciones parecidas, habiendo resultado condenado por las mismas, según declaró el mismo apelante (folios 377 y siguientes de lo actuado).

No cabe, dadas las circunstancias concurrentes, declaradas probadas, y expuestas, que el recurrente alegue desconocimiento, por el hecho de estar precintadas, de lo que en el interior de las cajas hubiera. Resultaría en tal sentido incluso de aplicación la teoría de la ignorancia deliberada, que luego se analizará, referida también al otro recurrente.

La pena impuesta al mismo, muy cercana al mínimo, estando prevista en abstracto la imposición de una pena '... de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses...', resulta proporcionada, a la vista de las circunstancias concurrentes declaradas probadas y personales del autor referidas, no resultando ser cierto, contrariamente a lo alegado, que el recurrente haya reconocido los hechos.-

SÉPTIMO.-En relación con el recurso interpuesto por José, además de lo dicho en relación con los motivos de recurso compartidos con el otro apelante, y de lo fundamentado sobre no infracción del principio de presunción de inocencia, e inexistencia de error en la valoración de la prueba, ha de reiterarse que su participación en los hechos en la forma declarada probada aparece debidamente fundamentada en la sentencia que se recurre, y se deduce del resultado de la prueba practicada. El mismo tenía el dominio del hecho, a pesar de insistir en que se limitó a, por encargo de su pariente, recoger unas cajas de una agencia y llevarlas a la nave luego registrada, desconociendo lo que hubiera en su interior. Según declaró la agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 ratificándose en el atestado levantado y que consta en las actuaciones, el mismo José fue observado sobre las 09:59 horas del 15 de mayo de 2019 estacionando el vehículo que conducía, marca Opel modelo Combo, en la puerta de la nave, la cual abrió con la llave que portaba, para bajar del vehículo dos cajas de un tamaño aproximado de 50x50x35 centímetros, introducirlas en la nave, y marcharse a los pocos minutos. La misma acción fue realizada por el mismo el mismo día a las 13:30 horas, descargando otras dos cajas, momento en el que es interceptado por los agentes policiales. El mismo José declaró en acto de juicio oral no saber nada, y que fue la única vez que ayudó a su pariente a transportar las cajas, habiendo manifestado espontáneamente a los agentes que su pariente Jacinto le pide el favor de que lleve las cajas desde el domicilio del mismo José hasta el local, habiéndolo hecho en varias ocasiones, siendo Jacinto quien va al domicilio de José, y le deja el vehículo para que se traslade en el mismo y deje las cajas en el local, cosa que él hace y tras lo cual le devuelve el coche a Jacinto, acción por la que Jacinto le da algo de dinero. Por ello, no era la primera vez que el recurrente realizaba la misma acción. Por al menos dicho transporte el apelante cobraba dinero, sin haberse concretado la cantidad. Según declaró el mismo apelante, imaginaba que el contenido de las cajas era ropa, porque su pariente Jacinto se dedica a ello, al comercio de ropa. También sabía el recurrente que su pariente había tenido problemas con anterioridad derivados de tenencia de ropa falsificada. El recurrente mismo había sido ya condenado con anterioridad por delito contra la propiedad industrial. Recogía las cajas, y, al menos las que transportó el día referido, en número de cuatro, y por las que ha sido condenado, no tenían un distintivo especial. Como se dice, la condena resulta razonable.

En relación con ambos condenados recurrentes, la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) respecto del 'principio de ignorancia deliberada' o 'ceguera voluntaria', proveniente de la doctrina norteamericana (wilful blindness), en relación con el elemento subjetivo del injusto penal, y cuyo deber de prueba y concurrencia incumbe a la acusación, ha afirmado en sentencias como las STS nros. 465/2005, 946/2002 o 420/2003, que '... de acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar...', o como también ha dicho la STS nº. 97/2007 del 2 de febrero, incumbe a quien lleva a cabo una acción despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura o, en otras palabras, que '... quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa...'.

En algunas ocasiones ( TS Sala 2ª S nº 68/2011 de 15 de febrero) la venido en llamar 'ignorancia deliberada' ha servido de criterio para tener por probada la concurrencia del elemento cognitivo, no volitivo, del dolo, esto es, la conciencia de realización de los elementos objetivos del tipo penal, el 'hecho constitutivo de la infracción penal' a que se refiere el artículo 14 CP, en transposición de la ya aludida figura norteamericana 'willful blindness', proceder que fue muy criticado por la doctrina, por afectar al principio de culpabilidad, de protección constitucional, no pudiendo servir la construcción de la 'ignorancia deliberada' para romper el principio acusatorio y de carga de la prueba, o para soslayar la necesidad de prueba de la 'conciencia', conciencia, como parte, intelectiva, del dolo, que no puede presumirse en contra del acusado.

Relación directa tiene también tal 'ignorancia deliberada' con el dolo, que ha de ser probado por la acusación, en su modalidad de eventual, pues si se prueba que el sujeto activo decide la realización de la acción, a pesar de representarse la probabilidad de que concurren los elementos objetivos del tipo, mostrando 'indiferencia', como ha ocurrido en el caso, no podrá alegar ni error ni ignorancia con relevancia penal eliminadora del dolo ( artículo 14 CP), supuesto que se dará, por ejemplo, cuando el sujeto activo incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, cuando a pesar de tener razones claras para realizar comprobaciones antes de actuar o no actuar, no lo hace porque está decidido a actuar o no, y le resulta 'indiferente' el que concurran o no los elementos del tipo.

Se aplicará cuando el sujeto activo no se ha probado tenga conocimiento (sea ignorante) de que con su actuar u omitir está creando o aumentando un peligro de lesión del bien jurídico protegido por el tipo, elemento propio del dolo, pese a lo cual, y precisamente por su proceder consistente en no querer 'conocer', pudiendo hacerlo, tales circunstancias, con muestra de total 'indiferencia', se castigará su acción u omisión a título de 'dolo eventual', piedra angular de la construcción jurisprudencial, sin que resulte invocable un inexistente error de prohibición, ya que inevitablemente habrá de concluirse, como hace la Sala II del Tribunal Supremo (TS), que en tales circunstancias el sujeto activo sí hubo de representarse la aludida creación o aumento del peligro para el bien jurídico, pese a lo cual persistió en su acción u omisión. No se castiga el no conocer, la ignorancia, sino la actitud consistente en que pudiendo llegar a conocer el peligro para el bien jurídico protegido, no se quiere conocer, despreciando de manera consciente y voluntaria dicho debido conocimiento, o, lo que a estos efecto resulta irrelevante, resultando indiferente dicho conocimiento, incumpliendo la obligación de cerciorarse sobre los elementos de la acción o de la omisión, existiendo razones objetivas para que por parte del sujeto activo se hubiera producido dicha debida comprobación omitida, omisión de comprobación que se produce porque al sujeto activo le resultaba indiferente, o aceptaba, 'teoría de la representación o de la probabilidad', la concurrencia de los elementos del tipo, cuando el autor estaba decidido a actuar u omitir, 'teoría de la aceptación, de la indiferencia, o del consentimiento', cualquiera que fuera la situación en que lo hacía, teniendo motivos para sospechar de la realización de los elementos del tipo, actuando de tal manera para beneficiarse. Y es lo ocurrido en el caso, obteniendo los apelantes beneficio de su proceder y cobrando incluso el recurrente José por el transporte, habiendo procedido al menos a título de dolo eventual en cuanto a la afectación del bien jurídico protegido por el tipo, con dolo específico en el autor, consistente en la finalidad industrial o comercial que dirige su acción (Tribunal Supremo ( TS) Sala II SS de 30 de octubre de 1987 y 20 de junio de 1989 entre otras), no resultando desproporcionada, contrariamente a lo alegado, la pena impuesta al mismo y que consta en el auto de aclaración dictado en la instancia (folio 407 de lo actuado), teniendo en consideración la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, debiendo ser aplicada la pena prevista en abstracto, '...de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses...' como se dijo antes, en su mitad superior ( artículo 66.1.3º del CP), mitad superior que oscila entre los dos años y seis meses y un día de prisión y multa de dieciocho meses y un día a los cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses, siendo la pena impuesta según lo dicho, la mínima.-

OCTAVO.-A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Jacinto y José, quienes actuaron bajo una misma defensa técnica, tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada por ambos recurrentes, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Jacinto, representado por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y defendido por la Letrada Doña Maite Pozo Ortega, y por José, representado por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y defendido por la Letrada Doña María Teresa Pozo Ortega, ambos contra la Sentencia número 38/2021 dictada en día 2 de febrero de 2021 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 4 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.-

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar los dos recursos de apelación.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.-