Sentencia Penal Nº 192/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 84/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00192/2022

Rollo nº : 84/22

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma.

Procedimiento de Origen:Procedimiento Abreviado 101/21

SENTENCIA núm. 192/22

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Ana Pérez Carrillo

Dña. Cristina Díaz Sastre

En Palma de Mallorca, a diecisiete de mayo de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Ana Pérez Carrillo y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo núm. 84/22, incoado en trámite de apelación por un delito de homicidio imprudente frente a la Sentencia núm. 439/21, dictada en fecha 14 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en el Procedimiento Abreviado 101/21, siendo partes apelantes D. Casiano y Dña. Flor y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, el Consorcio de Compensación de Seguros y Dña. Gabriela.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gabriela de los delitos de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal en concurso con el delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de drogas del artículo 379.2 del Código Penal de conformidad con el artículo 382; de un delito de Omisión del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal y de un delito de homicidio cometido por imprudencia menos grave, utilizando vehículo a motor del artículo 142, 1º, 2 y 4 del Código Penal, de los que venía siendo acusada por la Acusación particular y por el Ministerio fiscal, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales. Devuélvanse las cantidades consignadas por el consorcio de compensación de seguros en este procedimiento que ascienden a la cantidad de 53.019,19 euros.'.

SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación D. Casiano y Dña. Flor, representados por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda, y con la asistencia del Abogado D. Bartolomé Vidal Pons.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal, por el Consorcio de Compensación de Seguros, representado por el Letrado sustituto del Abogado del Estado, y por Dña. Gabriela, representada por la Procuradora Dña. Esperanza Nadal Salom, y defendida por el abogado D. Gaspar Oliver Servera, para impugnar el mismo.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes:

'PRIME RO.- El día 19 de agosto de 2.019, Ismael, de 20 años de edad, alrededor de las 02:15 horas de la madrugada se subió en Sa rápita a un autobús, conducido por Jenaro, previamente contratado para trasladar a un grupo de jóvenes de entre 30 y 40, ente los que se encontraba el citado, para llevarlos a Palma para continuar con la diversión ya iniciada en Sa Rápita.

SEGUNDO.- Una vez emprendida la marcha y a unos diez kilómetros del punto de salida, los jóvenes pidieron al conductor que detuviese el vehículo con la finalidad de orinar, lo que así hizo el conductor, deteniendo el vehículo en un lugar seguro, zona de descanso. En dicho lugar también se bajó Ismael, quien comunicó a sus compañeros que no quería ir a Palma y que regresaba a Sa Rápita, a la altura del punto kilométrico 9,650 de la carretera Palma SÂ?Estanyol, en el margen derecho sentido Llucmajor.

TERCERO.- Mientras tanto, Gabriela, de 32 años, salió de su trabajo como camarera en el Restaurante Flanigan, sito en Puerto Portals, alrededor de las 2,15 horas, pilotando el vehículo de su propiedad Renault Megane, color granate, matrícula ....-RYY, sin seguro obligatorio de responsabilidad civil, sin haber pasado la inspección técnica del vehículo desde al menos hacía 4 años y con el carnet de conducir caducado, circulando en sentido SÂ?Estanyol por la carretera MA- 6015 sentido Llucmajor - SÂ?Estanyol.

CUARTO.- Antes de llegar al desvío de Cabo Blanco a unos 500 metros observa que el vehículo que le precede realiza un desvío a la izquierda para a continuación regresar al centro y continuar la marcha desapareciendo de su campo de visión justo a la altura de la existencia de un pequeño cambio de rasante en la calzada. Una vez Gabriela circula por el desnivel, a la altura del punto kilométrico 11,250 de la carretera MA-6015 notó un fuerte impacto en su vehículo, en la zona lateral izquierda, a la altura de la mitad de la luna delantera. Ante dichas circunstancias circuló unos metros y detuvo su vehículo con la finalidad de ver lo que había impactado contra su vehículo, abrió la ventanilla delantera izquierda, miró hacia atrás y al no observar nada y ante la creencia de que se trataría de un animal, continuó ruta hasta llegar a su domicilio en La Rápita, sito en la CALLE000 nº NUM000, estacionando el vehículo en el porche de la casa a la vista de todos.

QUINTO.- El fuerte impacto contra su vehículo no era sino el cuerpo de Ismael que circulaba por mitad de la vía, invadiendo el carril de circulación de Gabriela parcialmente, interceptando la trayectoria del vehículo y siendo arrollado por aquella a la altura de los glúteos y miembros inferiores, para a continuación desplazarlo sobre el pavimento.

SEXTO.- Como consecuencia de los hechos Ismael sufrió graves lesiones, concretamente traumatismo cráneo encefálico con otorragia bilateral, hematomas biorbitarios, herida inciso contusa de 1 centímetro en la región temporal izquierda y contusión en región frontal izquierda, fractura craneal con hundimiento de la zona temporal izquierda, heridas que le causaron la muerte en el acto.

SÉPTIMO.- En el momento de los hechos Ismael presentaba un nivel de alcohol en sangre de 2,3mg/l. Vestía camisa blanca y pantalones chinos de color marrón claro. Circulaba de espaldas a la circulación. Había recorrido aproximadamente dos kilómetros desde que abandonó el autobús en el que viajaba.

OCTAVO.- Las características de la calzada donde se produjo el siniestro son: tramo recto con cambio de rasante, ligero desnivel descendente, vía única de doble sentido de circulación, con una anchura de da de 9,90 mts en el punto del atropello, dos carriles de circulación, delimitados por líneas longitudinales continuas e isletas de marzas oblicuas. El carril derecho tiene una anchura de 3,40 metros y el izquierdo de 4,80 metros, con arcenes practicables a ambos márgenes de la calzada con una anchura de 25cm el margen izquierdo y 0,80 el derecho; aglomerado asfáltico, con buen estado de conservación y seco además de limpio de sustancias deslizantes. No cuenta con aceras y los márgenes son de piedra pared seca. La vía no cuenta con iluminación artificial, la noche era oscura, fase lunar cuarto creciente. Escasa circulación por la vía, sin existencia de cámaras de vigilancia. La velocidad genérica de la vía son 90 km/h, y la específica de la vía 70 km/h, señalizado horizontalmente a 400 metros del siniestro.

NOVENO.- En el lugar del accidente no se constataron huellas de frenada ni más objetos que un trozo de aleta, proyector de alumbrado e indicador de dirección, objetos todos ellos pertenecientes al vehículo de Gabriela. También se hallaron unos zapatos, restos de sangre y ropas en la calzada, pertenecientes al joven fallecido.

DÉCIMO.- Sobre las 14:00 horas Gabriela se fue a trabajar como lo hacía diariamente. Al día siguiente sobre las 08:00 de la mañana su abuelo le comunicó a Gabriela que en la radio había escuchado que un vehículo como el suyo había sido el posible causante de un atropello mortal en la carretera de Sa Rápita, momento en el que Gabriela sufrió una crisis de ansiedad, tras lo que se puso en contacto con la Guardia Civil.

DÉCIMOPRIMERO.- En el momento del accidente Gabriela circulaba a una velocidad inferior a la permitida, con las luces cortas puestas.

DECIMOSEGUNDO.- Ismael estaba soltero. Contaba con padre y madre, Casiano y Flor y tres hermanos ( Leticia, Balbino y Bernabe), todos ellos menores de 30 años.

DECIMOTERCERO.- El Consorcio de Compensación de seguros ha consignado en la cuenta de este juzgado la cantidad de 53.012,19 euros en favor de los familiares de Ismael.

DECIMOCUARTO.- Gabriela estuvo privada de libertad por estos hechos el día 20 de agosto de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió a la acusada de un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito de conducción bajo la influencia de estupefacientes, de un delito de omisión del deber de socorro y de un delito de homicidio cometido por imprudencia menos grave, utilizando vehículo a motor. Entiende el recurrente que dicha sentencia ha incurrido en 'error en la valoración de la prueba, por insuficiencia de motivación y falta de racionalidad en la motivación fáctica y vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 ce), y motivación arbitraria ( art. 120.3 ce)'.

Empieza relatando el recurrente que, el día de los hechos, concurrían tres circunstancias que impedían a la acusada ponerse al volante del vehículo: su vehículo circulaba sin seguro obligatorio de responsabilidad civil; sin haber pasado la inspección técnica del vehículo desde al menos hacía 4 años; y la acusada tenía el carnet de conducir caducado hacía más de cuatro años.

Dice que, aunque es cierto que estas tres infracciones han dado lugar al correspondiente procedimiento sancionador, entiende que dichas circunstancias son reveladora de que, ese día, la acusada no podía ni debía haber cogido el coche, y denotan, a su juicio, que la acusada fue poco cuidadosa con el conjunto de obligaciones que afectan a todo conductor. No obstante, sigue diciendo que esa desatención no fue la única, siendo erróneo el que la sentencia valore esos tres datos antes referidos, como hechos meramente intrascendentes.

Es por ello por lo que solicita la nulidad del juicio y de la sentencia, al considerar que adolece de insuficiencia de la motivación fáctica sobre la que se construye el argumento de la inexistencia de datos o de circunstancias reveladoras de la ausencia de una mínima diligencia, por parte de la acusada, en la conducción que determinó la muerte de Ismael.

Asevera que existe una clamorosa insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica expuesta en la sentencia impugnada, ya que se pregunta cómo es posible que la acusada no viera a un hombre con camisa blanca y 1,80 m de altura en la calzada. Y al no verlo, se pregunta también el recurrente cómo es posible que se concluya en la sentencia que 'no existentes datos o circunstancias reveladoras de la existencia de una mínima falta de diligencia por parte de la acusada en la conducción que determinase la muerte del joven Ismael...', máxime cuando diversos elementos y actos expresos de la acusada, en clara falta de diligencia en la conducción, fueron claramente identificados y expuestos en la instrucción, en el acto del juicio oral y en la propia sentencia recurrida.

Sostiene que la aplicación del proceso deductivo que lleva a la juzgadora ad quo a considerar la absolución de la acusada, sólo puede alcanzarse soslayando la realidad de datos no controvertidos, como es el hecho de que la acusada no vio a quien sí que vieron todos los testigos. Es decir, la acusada no vio el cuerpo de un hombre que estaba de pie y haciendo aspavientos, y que sí pudo identificar el testigo que le vio en el mismo cambio de rasante y tendido en la calzada, testigo que vio, se detuvo, buscó un lugar adecuado para cambiar de sentido y volver al lugar, volvió atrás, buscó cobertura para su móvil, y dio la voz de alarma, en lugar de desaparecer rápidamente de allí, como hizo la acusada.

Dice que la sentencia no se corresponde con la prueba practicada en el acto del juicio oral, y no justifica la conclusión que le lleva a descartar la tesis de la acusación. Insiste en el hecho de que las tres razones referidas al principio de su escrito, en relación a las circunstancias de la condición, confluyeron en el mismo conductor, siendo que una despreocupación tan exagerada, como el hecho de que circulara con el carnet de conducir caducado desde hacía cuatro años, describe, a la perfección, según el recurrente, la intimidad del conductor con su desarrollo al volante del vehículo. En este sentido, llama la atención sobre el hecho de que la acusada no accionara las luces largas para mejor visualizar qué estaba ocurriendo delante de ella en su perspectiva de circulación; sobre el hecho de que condujera imbuida por la música que dijo ir escuchando y, en definitiva, sobre el hecho de que la acusada no percibiera una realidad física a la que no atendió.

Considera que el hecho de que la sentencia no valore la posibilidad de que la conductora estuviera cansada es un dato irrelevante, pues el conductor tiene la obligación de atender siempre a las circunstancias del tráfico y dominar el vehículo, y ello con mayor exigencia si está cansado; y es que dice que al margen de que estuviera cansada, la acusada no vio lo que otros conductores sí vieron, y que ella habría visto, si hubiera mirado mientras conducía. El dato de que no vio se apoya en que fue ella misma quien lo dijo en el juicio y en que no se apreciaron huellas en la calzada que denotaran algún tipo de reacción. La Sentencia concluye que ni vio, ni reaccionó, y pese a ello dicta una resolución ilógica, y para hacerlo soslaya la obligación de todo conductor.

Alude a lo que dijo la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento dictado en su día por el Juzgado de Instrucción. Dijo la Audiencia que concurrían indicios en los que sustentar que nos hallamos en presencia de una imprudencia penalmente relevante, sin perjuicio de la ponderación de las circunstancias concurrentes en la víctima en orden a su modulación.

El recurrente alude también a otra circunstancia que, en su opinión, ha sido valorada de forma ilógica por la Juzgadora, como es la presencia de restos de drogas en la acusada más de veinticuatro horas después de los hechos. Y, en este sentido, considera que la Juzgadora concluye de forma ilógica que la acusada, el día de los hechos, tras salir del restaurante, no se fue de copas, no había tomado ningún tipo de sustancias tóxicas; no tomó alcohol y circulaba a una velocidad adecuada a la vía. Y es que la afirmación de que no consumió drogas resulta dudosa, si se tiene en cuenta que había restos de sustancia más de veinticuatro horas después, lo que demuestra que es que había consumo al menos, de cierta intensidad. La juez solo se basa en las manifestaciones de la acusada.

Reprocha a la Juzgadora no haber contemplado los resultados que se podrían haber obtenido, de no haber abandonado la acusada el lugar de los hechos. La juzgadora, pese a la actitud de la acusada, considera que la acusada no vio por imposible, cuando pudo no haber visto como consecuencia de esa posible ingesta.

Esto mismo cabría decir respecto del alcohol que la Juzgadora considera que no consumió, y respecto a que el día de los hechos circulaba a la velocidad adecuada, máxime cuando las periciales efectuadas no pudieron determinar la velocidad a la que circulaba, siendo posible que condujera a otra velocidad, y no necesariamente a la adecuada.

Se queja de que la sentencia adolece de una ausencia de valoración conjunta de la prueba, ya que realiza una valoración individual de los elementos que no le ha permitido considerar la importancia de todo un conjunto de datos que denotan una conducción claramente descuidada por parte de la acusada. Y es que dice que lo más normal es descartar que ésta consumiera drogas después del accidente para acudir más relajada a declarar en sede policial, por lo que el consumo debió ser antes del accidente, siendo que, según el recurrente, las máximas de la experiencia permiten inferir que estamos ante un consumo más habitual que esporádico, sin olvidar que si no sabemos qué índice de sustancias presentaba la acusada en el momento del accidente, fue porque ella abandonó el lugar. La acusación interesó una prueba de análisis de cabello en Instrucción, siendo la acusada quien impidió esa prueba y luego el juzgado, resultando posteriormente inútil caso de presentarse un recurso.

Dice que la Sentencia debió valorar que el ejercicio del derecho a no contestar de la acusada al que ésta se acogió, tiene que combinarse con el derecho de las partes al principio de contradicción que debe presidir el plenario. Sin embargo, afirma el recurrente que la Juzgadora no sólo valora arbitrariamente lo manifestado por la acusada, sino que lo da por bueno y lo acoge. Y a sus afirmaciones responde el que en la sentencia se considere probado que la acusada detuvo el coche al sentir el golpe, bajó la ventanilla, miro hacia a atrás y, al no ver nada y pensar que había golpeado a un animal, abandonó el lugar. La sentencia lo asume sin ofrecer argumento alguno. De hecho, vuelve a remitirse al auto de la Audiencia que consideró inverosímil, a la vista de dónde se localizaron los daños en el vehículo de la acusada, que ésta no se hubiera percatado de la presencia del peatón.

La acusada negó ante la Juez haber visto con qué golpeó, y dice el recurrente que si el conductor no ha visto lo que tiene delante y que impacta violentamente con su parabrisas, la conclusión racional que se desprende de ello es que si no lo vio, fue porque iba distraída por no mirar, por ir poco atenta a la conducción, o por verse afectada de algún otro hecho o circunstancia, como pudiera ser la afección a las drogas o al alcohol. A ello aúna que, según un informe técnico, la vía en la que se produjo el accidente se produce por la noche el llamado efecto tubo, optimizando el haz de luz de las ópticas de los vehículos, por lo que, considera el recurrente que la visibilidad y la visualización que tenía la acusada delante de ella era perfecta.

En relación a las testificales practicadas en el juicio, señala el recurrente que dos de ellas fueron compañeros de la acusada, y que sus testimonios sobre el consumo de alcohol drogas resulta contradictorio con lo que el resultado de las analíticas efectuadas. Se queja de que la Juez no haya valorado lo manifestado por tres conductores que vieron perfectamente al peatón que resultó atropellado

Alude también al hecho reconocido en la sentencia respecto a que la acusada vio cómo a 500 metros, el coche que la precedía en la marcha efectuó un desvío a la izquierda para, luego, regresar al centro. Dice el recurrente que esa maniobra, que fue vista por la acusada, debió de haber llamado la atención de ésta respecto de que algo estaba sucediendo en la calzada que generaba esa maniobra, y debió haber reducido la circulación. Dice que esa maniobra del coche, si la vio la acusada, debió producirse antes del cambio de rasante. Sin embargo, la acusada aludió al cambio de rasante para justificar no haber visto nada. En ese sentido, el recurrente alude al hecho de que la acusada circulara con las luces cortas, en lugar de haber accionado las luces largas, aprovechando que la escasa afluencia de vehículos y la distancia respecto del coche que la precedía. Pero nada de eso hizo. Ni aminoró la marcha ni accionó las luces largas, y esa falta reacción vuelve a relacionarla el recurrente con el descuido, con la distracción, con la falta de atención la acusada ni vio ni frenó, y no lo hizo pese a la maniobra que hizo el coche precedente, de donde colige el recurrente, tanto la existencia de un descuido negligente antes del atropello como la acción meditada de huir para dificultar el resultado de la analítica, personándose en dependencias policiales cundo la Guardia Civil ya había identificado el vehículo y el conductor.

Considera que tampoco es lógica la afirmación que se hace en la sentencia respecto a que las pruebas periciales no fueron concluyentes en cuento a qué ocurrió, la posición previa del peatón y la causa del impacto. Entiende que esa afirmación no es cierta respecto a las conclusiones alcanzadas por el perito Marino, quien concluye que el conductor podría haber evitado el accidente a la vista de las circunstancias, y que la maniobra del vehículo precedente debería haber alertado a la conductora a los efectos de haber adoptado alguna medida de seguridad.

Son todas estas circunstancias por las que solicita la nulidad del juicio y de la sentencia ante la insuficiencia de motivación y falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Como segundo argumento impugnatorio, y de forma subsidiaria, solicita la revocación del pronunciamiento referido a la devolución al Consorcio de las cantidades consignada por dicho organismo. Dice que el Consorcio presentó escrito en el Juzgado de Instrucción interesando la entrega de dichas cantidades a los perjudicados sin condición alguna. El Consorcio, sabiendo la realidad del accidente, tomó la decisión de efectuar una consignación en pago. Conforme a sus propios actos, ni en el escrito de defensa ni en las conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio, el Consorcio solicitó que, en el caso de que se dictara una sentencia absolutoria, se acordara la devolución de cantidad alguna. Insiste el recurrente en que se trata de un pago realizado en su día independientemente de la resolución de este procedimiento. En consecuencia, no procede devolver cantidad alguna por haber sido pagadas y cobradas con causa o razón jurídica justificada y sin que existan cantidades consignadas en la cuenta del Juzgado.

Dice que la sentencia confunde consignación y depósito y aquí hubo consignación en pago, y no depósito.

En atención a estas consideraciones solicita el dictado de una sentencia que anule el juicio y la sentencia, y que se devuelvan las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida para un nuevo enjuiciamiento de la causa por Magistrado distinto del que dictó la sentencia recurrida. Subsidiariamente, solicita la estimación de recurso en cuanto a la alegación segunda.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso por entender que en una valoración conjunta de toda la prueba practicada, no pudo acreditarse ningún acto imprudente por parte de la acusada, quién no fue consciente, incluso, de haber atropellado a una persona, por lo que tampoco cabe la imputación de un delito de omisión del deber de socorro.

TERCERO.- La representación de la acusada también ha impugnado el recurso. Alega que la Juzgadora ha valorado la prueba de manera completa y magistral, no estando de acuerdo con las alegaciones del recurrente para pedir la nulidad de la sentencia.

El propio recurrente, cuando hace referencia a que la sentencia soslaya la realidad de datos no controvertidos, introduce, a modo de ejemplo, que la acusada 'no vio el cuerpo de un hombre que estaba de pie haciendo aspavientos, pese a que otro testigo lo pudo ver en el mismo cambio de rasante y tendido en la calzada', ya evidencia un exacerbado interés en mantener que la conductora tenía que ver lo que otros testigos vieron, ignorando expresamente que las condiciones de visibilidad y puntos de la vía eran distintas, y que en el momento de los hechos el fallecido no hizo aspaviento alguno, antes al contrario, irrumpió subrepticiamente en la trayectoria de mi mandante. Así lo recoge la sentencia

Considera que el relato de hechos probados que recoge la sentencia es consecuencia de la prueba valorada en el juicio conforme a los principios de inmediación y contradicción. Entiende que lo que pretende el recurrente es que se produzca una revalorización del acervo probatorio porque la valoración que ha hecho la Juzgadora no le ha gustado.

Dice que, en este caso, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos que permiten la anular la sentencia (falta de motivación de la misma, o cuando la decisión absolutoria sea arbitraria), ya que la Juzgadora de instancia ha hecho una completa valoración probatoria, plenamente racional y adecuada, alcanzando en su valoración todos los extremos que el recurrente ahora reitera, siendo que su mera disconformidad con la decisión alcanzada no puede conducir a la declaración de nulidad de la sentencia.

Hace referencia a que la sentencia declara que no existió imprudencia por parte de la actuación de la acusada que generó la muerte del peatón, sino que ésta se debió a culpa exclusiva de la víctima.

Las circunstancias a las que alude el recurrente como determinantes de la conducción y del accidente (carnet caducado, no tenía pasada la inspección técnica de su vehículo y carecía de seguro obligatorio de responsabilidad civil) ya fueron analizadas en la sentencia y objeto de informe pericial. Siendo la conclusión contraía a los intereses del recurrente. Ninguna influencia tuvieron esas conductas en los hechos objeto de enjuiciamiento. Alega que la conducción efectuada por su patrocinada ha sido objeto de enjuiciamiento contradictorio en el plenario, y sometida a diversos informes periciales, decantándose la Juzgadora por la versión de la Guardia Civil y del perito de la propia defensa, el único que se ha confeccionado personándose de noche el autor en el lugar y momento de los hechos objeto de investigación, y cuyo análisis denota la imposibilidad de percibir la presencia del peatón en las circunstancias que se dieron en esa noche concreta y en una carretera secundaria: ausencia de iluminación artificial de ningún tipo y ausencia de luna, en una noche especialmente oscura.

Dice que deben valorarse, a la hora de resolver el recurso, las circunstancias concurrentes en el accidente: un individuo con 2,3 gr. de alcohol etílico en sangre caminando en sentido coincidente con la conducción de la acusada, en noche oscura, apareciendo subrepticiamente de su izquierda y encontrándoselo en ese tramo de conducción sin ninguna situación previa de aviso antes al contrario, con un movimiento del vehículo que le precedía circulando hacia la parte derecha de la calzada, que obligó a mi mandante a centrar su atención a ese lado de la carretera, que no a la izquierda.

El no haber pasado la ITV en nada afectó al accidente, ya que la Guardia Civil examinó el coche y concluyó que funcionaba correctamente. El hecho de tener el carnet caducado no supone que el conductor tenga sus facultades afectadas por la conducción, ya que el interesado solo precisa la entrega de uno nuevo y el pago de una sanción. El hecho de no contar con seguro tampoco afecta a la conducción, ya que la única consecuencia es que es el Consorcio quien asume el pago de las indemnizaciones.

Son infracciones sancionables administrativamente. Por eso dice que el recurrente busca crear artificialmente una cortina de humo para impedir ver el único resultado factible tras la exhaustiva investigación desplegada en la presente causa, que es que la acusada circulaba correctamente por su carril, a velocidad adecuada, sin que en ningún momento pudiera evitar el fatal desenlace de cuya producción no es responsable en modo alguno, ni siquiera a título de imprudencia leve.

Alude a que los compañeros de trabajo de la acusada dijeron que ésta estaba en condiciones para conducir y que no había consumido alcohol y drogas. Los peritos de la Guardia Civil explicaron que el peatón apareció de repente, y es esto lo que ha plasmado la Juzgadora, y ello no puede dar lugar a la nulidad de la sentencia.

Hace la parte recurrida un repaso del iter procesal de las actuaciones, para indicar que, en varias ocasiones, ha solicitado el sobreseimiento de las actuaciones, y que el Ministerio Fiscal ha secundado esa petición hasta el auto de la Audiencia que revocó el sobreseimiento inicialmente acordado, siendo entonces cuando el Ministerio Fiscal formuló acusación por imprudencia leve. Tras la práctica de la prueba en el juicio se ha dictado sentencia absolutoria que el Ministerio Fiscal ha acatado.

La Guardia Civil explicó en el juicio que no hubo desatención por parte de la acusada, puesto que ésta nunca se comprobó al no haber visto a la conductora. También los agentes dijeron que lo del cansancio, como causa del accidente, fue una suposición carente de cualquier comprobación.

Asevera que la sentencia recoge las razones por las cuales considera que no hubo comportamiento penalmente relevante por parte de la acusada, por lo que no puede hablarse de falta de motivación. La sentencia da respuesta a todos los interrogantes que plantea el recurrente.

En cuanto a la presencia de droga en el organismo de la acusada, dice que esa presencia se detectó treinta y seis horas después del accidente, y que en todas las resoluciones se ha concluido que no había prueba alguna de que la acusada circulara bajo la influencia de sustancia, si la acusación particular así lo consideraba, debió haber recurrido la resolución denegatoria de la prueba de análisis de cabello solicitada, en lugar de aquietarse a esa decisión.

Dice que la declaración del conductor del autobús, quien no evitó que el fallecido abandonara ese autobús, no puede ser tenida en cuenta, porque trataría de justificar su comportamiento cuando el mismo sería reprochable; que las circunstancias en las que cada conductor vio al peatón deambular por la calzada, y a los que hace referencia la acusación particular para achacar a la acusada falta de atención, no son las mismas que las que tenía ésta en el momento del impacto; que el peatón no hizo ningún aspaviento o gesto para llamar la atención de la acusada en los segundos previos al accidente y no llevaba la camiseta puesta en el momento del alcance, pues la misma apareció envuelta y ensangrentada sobre su cabeza cuando fue avistado por primera vez; que la acusada circulaba dentro del límite de la velocidad permitida para la calzada, y estaba atenta a las circunstancias de la conducción, siendo que la maniobra del coche que le precedía centró su atención en la parte derecha de la vía; que la presencia del peatón caminando y deambulando en dirección a la Rápita, invadiendo el carril que conduce a dicha localidad sin utilizar un chaleco reflectante, con el torso desnudo y con unas bermudas era imprevisible; que su patrocinada, en ningún momento pudo ver el cuerpo del fallecido, ya que el impacto fue rápido y sorpresivo, sin luz natural y cuando se detuvo para ver lo que había ocurrido no observó nada. Por eso no es posible una maniobra evasiva, si no se prevé y no se percibe el peligro durante la conducción.

Considera que esa falta de previsión no es imputable a una desatención o a una conducción irregular de la conductora, sino a la culpa exclusiva de la víctima. La conductora no se detuvo para auxiliar a la víctima por cuanto no le vio en ningún momento.

En relación a la petición subsidiaria efectuada por el recurrente, considera que no procede estimarla. Dice que si el Consorcio quiere llegar a un acuerdo en la vía civil con el recurrente, lo puede hacer, pero sin que ello pueda repercutir ni perjudicar a su patrocinada a modo de repetición hacia su persona de esas cantidades entregadas, por cuanto entendemos que la posición del Consorcio en el plenario argumentando una concurrencia de culpas implicó una extralimitación de sus funciones, y fue esto lo que provocó que la defensa, al inicio del trámite de informe, solicitará expresamente que se ordenase la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por los herederos del peatón fallecido.

Considera que la culpa exclusiva de la víctima declarada en la sentencia ahora recurrida, calificación de la que ya se hizo eco el primer auto de sobreseimiento libre dictado por la instructora, impide salvo acuerdos privados que no pueden perjudicar a esta parte, que ese dinero entregado permanezca en poder de los herederos del fallecido. Dice que, si el consorcio decide unilateralmente rechazar esa cantidad, esa liberalidad o facultad de disposición no podría perjudicar futuramente a su patrocinada. La declaración en la sentencia de la existencia de una culpa exclusiva de la víctima en la causa del accidente impide que cualquier cantidad entregada se sostenga en el pronunciamiento de la sentencia recurrida, derivando como no puede ser de otro modo a la vía civil para obtener un pronunciamiento favorable sobre ese particular.

CUARTO.- La representación del Consorcio de Compensación de Seguros también ha impugnado el recurso. Considera que no se aprecia en la sentencia combatida la insuficiencia o falta de racionalidad que le achaca el recurrente. el que discrepe de la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora no quiere decir que haya falta de racionalidad en la misma.

Aunque admite que podrían haberse valorado ciertos elementos en la sentencia, considera que el iter deductivo de la sentencia responde a criterios objetivos, reales y verosímiles. No hay, por tanto, infracción alguna que justifique la petición de nulidad.

En relación a la petición subsidiaria, dice que el Consorcio de Compensación de Seguros actuaba en este procedimiento como fondo de garantía por el accidente de un vehículo no asegurado, por lo que cualquier cantidad que abone dicho organismo la tiene que repetir frente al conductor y propietario del vehículo sin seguro.

Considera que, en este caso, no puede hablarse de acto propio por hacer el ofrecimiento del 25% de la indemnización a los perjudicados sin condición alguna o por no haber solicitado en las conclusiones finales la devolución de los importes consignados y abonados. Y es que dice que el Consorcio, tras comprobar que se había producido un accidente por parte de un vehículo sin seguro y con una persona fallecida, procedió a consignar las cantidades a cuyo pago pensó que podía ser condenado, tal y como recoge el art. 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004, consignación que tenía como finalidad de evitar el pago de intereses, y que se hizo sin condición alguna y con acceso a ella de los perjudicados.

Dice que el Consorcio consideró en un principio que había una concurrencia de culpas, y por eso consignó el mínimo que estipula el art. 1 de la Ley, es decir, un 25% de la indemnización, al considerar que como mínimo el perjudicado tenía una culpa concurrente del 75%. Sin embargo, al recoger la Juzgadora en la sentencia que hay culpa exclusiva de la víctima, entiende el Consorcio que procede la devolución de las cantidades cobradas por parte de los perjudicados, ya que la consignación realizada por el Consorcio obedece al cumplimiento de la legalidad, y no a un acto propio.

Afirma que el Consorcio no tenía que hacer ninguna reserva expresa para la devolución de las cantidades en caso de absolución, ya que si no hubiera existido la declaración del juzgador a quo sobre la existencia de culpa exclusiva de la víctima, el Consorcio habría considerado la existencia de una culpa civilísima y habría aceptado la aplicación del 75% de concurrencia. Añade que la no entrega de las cantidades iría en detrimento de la acusada, hoy absuelta, ya que sería objeto de demandada de las cantidades abonadas por el Consorcio de Compensación de Seguros.

Finalmente, sostiene que, como las cantidades fueron ya entregadas a los perjudicados, poca posibilidad tiene el juez penal de requerir judicialmente la devolución en dicho juzgado, por falta de jurisdicción, por lo que el Consorcio deberá acudir, en caso de no cumplir voluntariamente el reintegro los perjudicados, a la jurisdicción civil por cobro de lo indebido.

Por todo ello solicita la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.- Teniendo en cuenta que el motivo del recurso es el error valorativo, no podemos perder de vista el hecho de que, en el presente caso, nos enfrentamos ante un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria, sentencia que se ha dictado tras la práctica de prueba eminentemente personal, como ha sido la declaración de la acusada, de una serie de testigos y de peritos, todo ello junto a la prueba documental. La parte denunciante recurrente muestra su legítima disconformidad con la sentencia y con la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora, error valorativo que le habría llevado a otorgar más credibilidad a la declaración de la acusada, despreciando con ello los indicios probatorios resultantes de otros elementos del acervo probatorio que, en opinión del recurrente, habrían debido conducir de manera lógica a la Juzgadora al dictado de una sentencia condenatoria apreciando que la acusada condujo el día de los hechos de forma distraída, distracción que le llevó a no percatarse de la presencia de un peatón en la vía pública, a quien atropelló causándole la muerte.

Para el análisis del recurso debemos partir de lo establecido en los artículos 792.2 y 790.2, último párrafo, LECr. En la actual redacción de dichos preceptos, vigentes a partir del 6 de diciembre de 2015 para los procedimientos incoados con posterioridad a dicha fecha, se restringe en la norma positiva la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia. Así, en el primero de dichos preceptos se dice que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por su parte, el art. 790.2, al que alude el anterior precepto, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'.

Como se dice en la STSJ de Castilla La Mancha 27/2019, de 26-9, ' En los nuevos artículos 790. 2 y 792 de la LECRIM se limita la posibilidad de error en la valoración de la prueba para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria o condenatoria por error en la valoración de la prueba cuando se propugna la condena o agravación de la sentencia condenatoria a las siguientes situaciones: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En tales supuestos no es posible la condena o agravación, pero sí la nulidad'.

En cierta medida, estas disposiciones incorporan al derecho procesal positivo principios que desde la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, progresivamente, han venido a restringir la posibilidad de revisión de sentencias penales absolutorias o el agravamiento de condenatorias, fundada en una revisión de los hechos de la sentencia apelada. Es reiterada la jurisprudencia que exige la audiencia del denunciado o acusado para agravar una condena inicialmente impuesta. La STC de 6 de junio de 2016, en la que se cita, entre otras, la STEDH de 29-3-2016 (Caso Gómez Olmeda contra España), dice '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205), FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio ( RTC 2014,105), FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8)'.

Esa audiencia previa del acusado se viene exigiendo por la jurisprudencia incluso para aquellos casos en los que, como ocurre en el presente caso, el error que se atribuye a la sentencia de instancia guarda relación con la apreciación del elemento subjetivo del delito. En este sentido, la STS 277/2018, de 8 de junio, aludiendo al contenido de la STC 88/2013, señala que ' ...resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia , o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril .

(...) Y así, a partir de la STC 184/2009 , hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.'

Es más, en la STS 363/2017, de 19 de mayo se recuerda que ' El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas'.

Esa audiencia al acusado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Y esa ausencia de audiencia al denunciado no puede suplirse con la audición de la grabación del juicio llevado a cabo en primera instancia, como ya ha declarado esta misma Audiencia Provincial en S 9-3-2015 cuando, remitiéndose a lo manifestado por la STC 120/2009, viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. En parecidos términos se ha pronunciado la STS 125/2014, de 20 de febrero, al decir que 'el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba.

Más allá de que no haya que 'sacralizar' la inmediación (especialmente en lo que respecta a la fiscalización de sentencias condenatorias: tal principio nunca puede ser la coartada para una motivación exigua, ni puede erigirse él mismo en única motivación, ni es por sí garantía de acierto), en la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo. (...) Sin embargo hay que rechazar tajantemente que la grabación pueda servir para una plena y nueva valoración de la prueba en casación.'

En este mismo sentido ya se había pronunciado la STS 8-10-2010 y se insiste en la STS 277/2018 ya referida.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

SEXTO.- Partiendo de esta construcción legal y jurisprudencial, procederemos a analizar la pretensión anulatoria de la sentencia y del juicio formulada por el recurrente. En este punto debemos partir de una primera premisa. No puede confundirse la discrepancia con el razonamiento judicial a través del cual se decidan las distintas cuestiones jurídicas suscitadas, con la ausencia de respuesta motivada a las mismas, o con la irracionalidad de dicho razonamiento, por mucho que se esté en desacuerdo con el criterio judicial, o que el mismo pueda resultar erróneo.

La parte recurrente vincula el error valorativo que atribuye a la Juzgadora con la falta de racionalidad de la motivación fáctica de la sentencia y, consecuencia de ello, con la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de sus patrocinados.

El criterio del legislador introducido con ocasión de la reforma operada en la LECr en el año 2015 ya se barajaba en la STS 976/2013, 30 diciembre, y se reitera en la STS en la 363/2017 antes referida: '...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'.

A este respecto debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril y la STS 720/2014, de 22 de octubre, entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre, por todas).

Por ello, una resolución judicial vulnerará el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva tanto cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; como cuando la motivación sea solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda sea arbitrario, irrazonable o incurra en error patente.

Desde el punto de vista del estándar de motivación y del respeto a la tutela judicial efectiva, el nivel de motivación de las sentencias absolutorias no es tan exigente como el de las condenatorias.

Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Las sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable ( STS 1547/2005, de 7 de diciembre) ' de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre ).'.

Partiendo de esta doctrina, debemos rechazar cualquier vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la falta de motivación, por cuanto la Juzgadora de instancia da respuesta a cuantas cuestiones de índole jurídica suscitaron las partes acusadoras y la defensa de los acusados, mediante un razonamiento motivado de esas alegaciones. También explica, en base a la prueba practicada, por qué entiende que no hubo comportamiento imprudente penalmente relevante atribuible a la acusada durante la conducción de su vehículo la madrugada del día 19 de agosto de 2019, con ocasión de la cual acabo atropellando a Ismael. Menciona el hecho de que esta persona se había bajado de un autobús que les transportaba a él y a otros jóvenes desde Sa Rápita hasta Palma para pasar una noche de fiesta, y que decidió regresar a su casa caminando por una carretera secundaria sin iluminación, sin prendas reflectantes y con altas dosis de concentración de alcohol en sangre que evidenciaba de forma clara, contrariamente a lo que declaró el conductor del autobús en el juicio, que estaba bastante influido por la ingesta de bebidas alcohólicas. De hecho, como se recoge en la sentencia, alguno de los conductores-testigos que se cruzaron con Ismael manifestaron que difícilmente éste se tenía en pie. Explica también por qué considera que la acusada no pudo evitar el impacto.

Es decir, en modo alguno se puede calificar la sentencia combatida de inmotivada, ya que la Juzgadora analiza de manera completa y global, no solo a partir de elementos probatorios individuales, el acervo probatorio practicado a su presencia, y explica el proceso mental que le lleva a concluir, a partir de dicho acervo, que no hubo imprudencia por parte de acusada en la causación del accidente, y que éste se produjo por culpa exclusiva de la víctima.

Por tanto, debemos analizar si, como viene a sostener el recurrente, dicho derecho ha sido vulnerado desde la segunda perspectiva mencionada, la irracionalidad de ese razonamiento. Como hemos indicado anteriormente, la lesión al derecho a la tutela efectiva, ex artículo 24 de la Constitución, en sede de motivación de las resoluciones, se satisface con el dictado de una resolución razonable y razonada conforme a estándares de motivación objetivos que pueden ser comúnmente aceptados. Pero el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparten de otras posibles igualmente sostenibles.

Y en este contexto, lo que hay que determinar es si concurren los supuestos que, conforme al art. 790.2 LECr, permiten anular la sentencia: insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por 'insuficiencia en la motivación' debe entenderse una ausencia de valoración de todas o alguna de las pruebas relevantes aportadas por la acusación (partiendo de la base de que las exigencias de motivación que determina la absolución de un acusado son inferiores a las exigibles para condenar, pues basta con que el Tribunal exprese sus dudas sobre la culpabilidad para que la vigencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia condujese a la absolución - STS 13-7- 2005, 27-10-2004, entre otras-).

Por 'falta de racionalidad de la motivación' (o de razonabilidad, esto es, motivación ilógica o absurda) ha de entenderse errores evidentes, notorios y de importancia ( STS 11-2-1994) determinantes además del sentido del fallo ( STS 5-2-1994), que se aparten de las máximas de la experiencia y conocimientos científicos, descartándose como supuesto de nulidad las meras discrepancias de valoración de las pruebas (que no es supuesto de nulidad sino, en general, de revocación por error en la valoración de la prueba, aunque en el ámbito de las Sentencias absolutorias, o para agravar la pena, esté legalmente vedado en base al art 792.2 párrafo primero LECr).

Por 'apartamento manifiesto de las máximas de la experiencia' (esto es, razonar de modo ilógico o distinto 'a como normalmente suceden las cosas'), ha de entenderse lo ya dicho: falta de racionalidad en la motivación.

Por 'omisión de todo razonamiento de alguna prueba practicada que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada', también es un supuesto especial del genérico consistente en 'insuficiencia de motivación', ya referido. Se trata de falta absoluta de valoración (no meramente insuficiente o superficial) de una prueba, y además que dicha prueba sea 'relevante', esto es, capaz de modificar el sentido del fallo (aunque se haya declarado nula dicha prueba, si dicha anulación fue improcedente).

También la Circular FGE 1/2018, Sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal, hace un estudio sobre el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECr. Y tras recordar que el canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar -por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, es claro que no comprende la simple discrepancia valorativa-, considera que pueden ser orientativos para sustentar un recurso de apelación en orden a la declaración de nulidad de las sentencias absolutorias -y lo mismo cabe decir para los casos en los que se pide una agravación de la condena- los criterios ya acuñados por la jurisprudencia a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden dar lugar a dicha nulidad:

'1) Supuestos de irracionalidad en la valoración que «...adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena» ( SSTS n.º 374/2015, de 28 de mayo, o 397/2015, de 29 de mayo).

2) La falta de racionalidad en la valoración, transgresora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras SSTS nº 350/2015 de 21 de abril, 783/16 de 20 de octubre o 407/17 de 18 de mayo, entre otras).

3) Debe partirse de que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( STS n.º 397/2015, de 29 de mayo o 865/2015 de 14 de enero de 2016).

4) La absolución se justifica cuando exista una duda razonable y no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado. En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. ( SSTS n.º 923/2013, de 5 de diciembre; n.º 1087/2010, de 20 de diciembre).

5) El contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia ( STS nº 923/2013, de 5 de diciembre). El Tribunal, en definitiva, debe examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenerle por inexistente ( STS nº 671/2017 de 11 de octubre). Estos casos de «error patente» en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando «se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable» (por todas, SSTC n.º 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo).

El apartamiento de las máximas de la experiencia deberá invocarse de forma restrictiva pues, como se ha interpretado en el ámbito civil, se trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur. Se trata de casos en que la aplicación de la lógica a la fuente de prueba implica inferir de modo incuestionable lo que se quiere probar.

En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra «todo», de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado el Fiscal, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que, de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente.'

SEPTIMO.- Descendiendo de esta doctrina al presente caso, la Sala, tras haber revisado las actuaciones, no aprecia en la sentencia combatida una falta de racionalidad en la motivación, ni que ésta sea ilógica o absurda o se aparte de las máximas de la experiencia.

La Juez a quo, en uso de sus facultades valorativas, y a partir del examen y apreciación con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, de las declaraciones prestadas en juicio y de la documentación obrante en autos, explica por qué considera que los hechos denunciados no pueden ser incardinados en los distintos tipos penales que postulaban las acusaciones, concluyendo que la prueba de cargo no ha acreditado que la acusada hubiera incurrido en algún tipo de imprudencia durante la conducción que pudiera haber provocado el atropello y posterior fallecimiento de Ismael, atropello que la Juzgadora considera que resultó inevitable.

La Juzgadora alcanza esta conclusión a partir de lo manifestado en el acto de juicio por la acusada y por los distintos testigos y peritos que depusieron en el plenario.

La parte recurrente insiste en su escrito impugnatorio en que en la conducta de la acusada concurrieron una serie de circunstancias que, ya apreciadas en conjunto, abonarían la tesis acusatoria de que la acusada circuló la noche de los hechos de manera desatenta. Así, alude al hecho declarado probado referido a que la acusada conducía con el carnet de conducir caducado, carecía de seguro obligatorio de responsabilidad civil y el vehículo no había pasado la ITV. Según viene a decir el recurrente, esta forma de actuar de la acusada ya denota descuido y desatención, desatención que prosiguió, en la tesis del recurrente, en el hecho de no haberse percatado de la presencia de Ismael en la calzada haciendo aspavientos, cosa que sí vieron otros conductores.

La Juez de la instancia ya tiene en cuenta todas estas circunstancias, y entendemos que las aborda de manera correcta. Coincidimos con ella en que no es posible establecer una relación causa-efectos entre el hecho de que la acusada no hubiera pasado la ITV del vehículo, o no huera contratado el seguro obligatorio de responsabilidad civil, o que llevara varios años con el carnet de conducir caducado, con el hecho de que fatalmente hubiera atropellado de madrugada a un peatón en medio de una carretera carente de iluminación artificial y en la oscuridad de la noche. Como dice la Juzgadora, se trata de infracciones que tienen su respuesta en el ámbito administrativo y que no se atisba en qué medida pudo haber incidido en que la acusada hubiera conducido con más o menos diligencia.

A partir de aquí, la Juzgadora explica en el último párrafo del Fundamento Primero en qué circunstancias sustenta su inferencia referida a que la acusada no actuó de forma negligente. Así, descarta que pueda haber imprudencia por el hecho de que circulara a una velocidad superior a la permitida en esa vía. Quedó acreditado en el juicio que la velocidad máxima permitida en esa zona era de 70 km/h, y el hecho de que llegue a esa conclusión no parte de la manifestación de la acusada, como viene a decir la parte recurrente, sino que deriva de la prueba practicada. Así, se menciona en la sentencia que el perito Sr. Agustín manifestó que no se podía saber a qué velocidad circulaba la acusada, a la vista de los daños materiales. El perito Sr. Avelino manifestó que la velocidad que podía llevar la acusada era de unos 70 km/h, calculada esa velocidad en función de la posición final del peatón. De la misma forma, en el informe técnico de la Guardia Civil (ac. 75 del expediente digital), y sobre el que fueron preguntados los agentes autores del mismo, se dice que la velocidad estimada del impacto es inferior a la máxima permitida para esa vía, y que la velocidad de circulación de la acusada estaba dentro de la permitida, llegándose a esa inferencia a la vista de la distancia recorrida por el peatón desde el punto del impacto hasta su posición final.

También considera la Juzgadora que no se ha justificado que el día de los hechos la acusada condujera bajo la influencia de las drogas o del alcohol, y ello pese a que la parte recurrente incide en la posibilidad de que sí pudiera haber consumido sustancias el día de los hechos, a la vista de la prueba que se le realizó posteriormente.

Lógicamente, el hecho de que la acusada no estuviera en el lugar del accidente cuando llegaron las asistencias impidió el que la Guardia Civil pudiera practicarle in situ, y en ese mismo momento, una prueba de detección de alcohol y drogas a la acusada. La Juzgadora da repuesta en la sentencia a las insinuaciones de la defensa respecto a la posibilidad de que el día de los hechos, la acusada condujera con sus facultades mermadas debido a ese consumo de estupefacientes objetivado.

En relación a dicho consumo, consta acreditado en autos que cuando la acusada compareció ante la Guardia Civil el día 20 de agosto y se sometió a las pertinentes pruebas de detección de consumo de tóxicos, arrojó un resultado positivo a THC-25. Ahora bien, es prueba se practicó más de veinticuatro horas después de que se produjo el accidente. Esta distancia temporal impide vincular ese resultado con el estado de la acusada en el momento del accidente. La Juzgadora considera que no hay pruebas de que la acusada hubiera conducido el día de los hechos bajo la ingesta de sustancias estupefacientes. La acusada lo negó; su jefe en el restaurante FlaniganÂ?s donde ella trabajaba negó también que la acusada hubiera consumido la noche de los hechos drogas o alcohol. La parte recurrente dice que no se puede descartar que en los ratos de descanso esa noche en el restaurante, la acusada hubiera podido consumir algún tipo de sustancia. La Sala, al igual que la Juzgadora, carece de información al respecto más allá de lo que declararon la acusada y los testigos. Lo cierto es que no hay ninguna prueba objetiva de que, en el momento de los hechos, la acusada hubiera consumido estupefacientes y que, a partir de esa ingesta, hubiera conducido bajo la influencia de las drogas. Es innegable que antes de que se le practicase la prueba de detección de drogas, la acusada había consumido la sustancia que fue detectada. Lo que no se puede es datar ese consumo de estupefacientes en las horas previas a que el día 19 la acusada condujera el coche. Puede que así fuera, pero también es valorable la tesis contraria, que hubiera consumido la sustancia a lo largo de las horas diurnas del día 19 o las primeras horas del día 20, antes de recibir la llamada de su abuelo.

La Sala ha visionado la grabación del juicio y ha constatado que durante el juicio no se dirigió pregunta alguna a la acusada respecto a cuándo había consumido la sustancia que se detectó en la prueba que se le practicó el día 20 de agosto. Simplemente se le preguntó si consumía habitualmente drogas, y ella lo negó.

En cualquier caso, la parte recurrente dice en su escrito que interesó la prueba de análisis capilar de la acusada en el Juzgado de Instrucción pero que ésta no quiso dar su consentimiento y que el Juzgado también denegó dicha prueba. En este sentido, la Juzgadora reprocha a la acusación particular que no hubiera recurrido esa resolución denegatoria, si consideraba que la prueba era relevante para detectar la presencia de drogas desde fechas anteriores.

En otro orden de cosas, y respecto a si la acusada conducía el día de los hechos de forma desatenta, la parte recurrente entiende que la sentencia es irracional en su valoración probatoria a la hora de no dar relevancia al hecho de que la acusada no hubiera visto lo que otros conductores sí vieron, esto es, la presencia del peatón en la calzada. Incide para ello en que el peatón vestía una camiseta blanca, extremo que, según insinúa, favorecería su visibilidad. Sin embargo, la Juzgadora viene a tener en cuenta esa circunstancia a la hora de descartar cualquier atisbo de imprudencia en el comportamiento de la acusada.

En la sentencia se recoge lo que manifestaron cada uno de los testigos que, mientras iban conduciendo por la misma vía, se cruzaron con el peatón cuando éste iba deambulando por la calzada. Cada uno de esos testigos vio al peatón vistiendo de manera diferente. Nazario manifestó que el peatón no llevaba la camiseta. El testigo Ovidio vio que el peatón llevaba la camisa desabrochada, finalmente en el momento del accidente debía llevar la camiseta envuelta en la cabeza, porque así la llevaba cuando fue encontrado tendido en el suelo por el testigo Pelayo. Por eso el tema de la camiseta blanca puesta no puede ser calificado como dato relevante que favoreciera el que, en medio de la noche, se advirtiera la presencia del peatón.

En cualquier caso, los testigos describen al peatón en movimiento, yendo de un lado a otro, zigzagueando. Es más, si tenemos en cuenta los testimonios de los dos testigos antes referidos, estos se encontraron con el peatón deambulando por un carril distinto del carril en el que debía estar cuando la acusada le atropelló. Nazario circulaba en direcciona a Llucmajor y se cruzó con el peatón, que iba en el carril contrario, es decir, en el carril sentido SÂ?Estanyol. La acusada circulaba sentido SÂ?Estanyol y el peatón debía caminar por el carril contrario, visto que el golpe se produjo en el lado del conductor. Es más, se dice en la sentencia que la acusada declaró que, cuando estaba circulando, vio un coche delante de ella a unos quinientos metros que se desviaba de su ruta hacia la izquierda, invadiendo el carril contrario, para luego volver al centro de su carril, circunstancia que, lógicamente, llevó a pensar a la acusada que había algo en el lado de la derecha del carril por el que ella circulaba. Pero lo cierto es que cuando la acusada continuó con su circulación, el impacto se produjo en el lazo izquierdo del coche, en el lado del conductor, por lo que entre el movimiento del coche que le precedía -que tal vez se percató de la presencia del peatón en medio de su carril- y el momento en el que ella llegó más o menos a ese lugar, el peatón había modificado su posición en la vía. Ese coche que hizo la maniobra de esquivo, bien pudo ser el que conducía la testigo Bibiana, quien, como recoge la sentencia, manifestó que se encontró a un peatón invadiendo su carril cuando ella se dirigía sentido SÂ?Estanyol, por lo que tuvo que invadir el carril contrario para no atropellarle.

Todo ello denota que la situación o ubicación del peatón en la vía parece que era distinta en cada momento, y que esa circunstancia pudo influir en mayor o menor medida en la facilidad de que el conductor se percatara o no de su presencia. De hecho, el testigo Ovidio dijo que a tomar una recta y acciono las luces largas, siendo que entonces vio a una distancia de 600 metros que estaba caminando el peatón. La acusada, por su parte, manifestó que vio cómo el coche que la precedía a distancia durante la marcha hacía la maniobra antes descrita y que luego le vio desaparecer por el cambio de rasante, cambio de rasante cuya existencia ha quedado acreditada. Sin embargo, el testigo Nazario relató que vio al peatón en una recta, al salir de una curva, y que cuando le vio, casi le tenía encima, hasta el punto de que, si hubiera estado en la curva, le habría atropellado. De la misma forma, la testigo Bibiana explicó en el juicio que lo que le llevó a detectar la presencia del peatón fue el hecho de que vestía una camisa blanca, y ello a pesar de que la testigo declaró que se encontró al peatón en su mismo carril y, por tanto, en la misma trayectoria que ella llevaba, lo que facilitaba el ser visto porque estaba en medio de su trayectoria.

En la sentencia se recoge también lo manifestado por el perito de la acusación particular, a quien, según la sentencia, se le preguntó sobre si los conductores que vieron al peatón estaban en las mismas condiciones que la acusada -se entiende que al llegar ésta a su altura-, a lo que el perito dijo, en un principio, que sí, para luego decir que no, ya que aunque las condiciones de limosidad fueron las mismas, no se sabía cuánto tiempo había deambulado cada vez que fue visto por los testigos que le vieron. Por eso dijo que la orografía del terreno y el escenario eran diferentes.

Se recoge también lo manifestado por el perito de la defensa, Sr. Avelino, en su informe, respecto a que la perceptibilidad del peatón depende de muchos factores, algunos de los cuales no se conocen, como el sentido de cruce o de avance del conductor, y su intención con respecto a los vehículos que se les aproximaban'. De hecho, concluye que el accidente se produjo en el cambio de rasante, y de noche, y que esa circunstancia es relevante a la hora de valorar si la acusada pudo o no percatarse de la presencia del peatón. Considera el recurrente que el atropello se debió producir antes del cambio de rasante porque la acusada vio, antes de que el vehículo desapareciera por el cambio de rasante, la maniobra de esquivo del coche que le precedía. Sin embargo, de la misma manera que en una distancia de aproximadamente 500 metros, el peatón había modificado su situación en la calzada, es lógico entender que, al seguir caminando, también pudo haber rebasado ya el cambio de rasante cuando el coche de la acusada llegó a su altura.

Es decir, de todos estos testimonios se infiere que la situación del peatón en la calzada no siempre fue la misma, ya que furto de su deambular errático y en zig-zag, iba pasando de un carril a otro. Tampoco le vieron con la misma indumentaria. Hay quien le vio con la camisa puesta, otro con la camisa en la mano, y cuando fue hallado el cadáver en el suelo, llevaba la camiseta ensangrentada puesta en la cabeza.

Tampoco todos los testigos vieron al acusado haciendo aspavientos, si se entienden éstos como movimientos ostensibles de los brazos. Solo parece que los vio el testigo Ovidio. De la misma forma es razonable pensar que, como consecuencia de esa deambulación, el penado nunca fue visto en el mismo punto de la calzada, sino que iba avanzando. Casi todos los testigos le vieron en una recta, poco antes del cruce donde hay un cambio de rasante. La acusada dijo que vio a cierta distancia cómo el coche que la precedía en la marcha se apartaba hacia el carril izquierdo invadiéndolo, para luego regresar a su carril, perdiéndolo de vista después como consecuencia de ese cambio de rasante

Todas estas circunstancias han sido tenidas en cuenta por la Juzgadora a la hora inferir, a partir del acervo probatorio, que las condiciones de la vía por las que circulaba la acusada no eran las más idóneas para observar de forma clara la presencia de quien luego fue atropellado, ' ...especialmente si se tienen en cuenta las condiciones de luminosidad y la presencia de un desnivel en la calzada, amén de las condiciones en las que por desgracia circulaba el peatón fallecido, bebido hasta el punto de rozar el coma etílico, con un deambular zigzagueante, sin rumbo, sin chaleco reflectante u otro atuendo que indicase sin lugar a duda su presencia en la vía en la que bajo ningún concepto podía estar, y durante al menos un lapso de tiempo lo suficientemente largo como para poner claramente en brete su vida, como así ocurrió. Cierto es que el peatón fue visto por algunos usuarios de la vía y por otros no, como Gabriela u otras personas que pudieron tropezarlo pero no en un lugar en el que estuviese en peligro de ser arrollado.' A este respecto, tampoco se sabe si pasaron otros vehículos por la zona que, o bien no vieron al peatón, o bien que le vieron pero que su presencia en la carretera no afectó a su trayectoria.

La propia Juez alude también a ese constante movimiento del acusado que posibilitaba el que no todos los conductores le hubieran visto en las mismas condiciones. Por eso afirma que si la conductora del coche precedente al de la acusada tuvo que hacer una maniobra de invasión del carril izquierdo para no atropellar al peatón, es porque éste iba por el carril derecho, siendo que luego acabó impactando con el coche de éste en el vértice izquierdo de su vehículo.

Lo que sí es denominador común de todos esos encuentros es el hecho de que era de noche, que era una carretera secundaria, que no había iluminación artificial, y que el peatón no llevaba chaleco reflectante ni ningún elemento que posibilitara o facilitara su detección en la oscuridad.

En estas condiciones, consideramos que la valoración de la prueba que hace la Juzgadora a la hora de concluir que el hecho de que algunos conductores hubieran visto al peatón deambular por la calzada, no es garantía ni implica necesariamente que también la acusada tendría que haberse percatado de esa presencia, no puede ser califica de arbitraria ni ilógica.

La sentencia hace referencia al contenido del informe efectuado por el perito de la defensa, el cual hizo sus comprobaciones por la noche, en las mismas condiciones de visibilidad que tenía la acusada y con distintas situaciones en cuanto a la vestimenta del peatón, para concluir que ' Los factores que sí se conocen como la luminosidad, la orografía, la vestimenta, ect (sic), son todos ellos contrarios a su perceptibilidad, dificultando su perceptibilidad con antelación al momento del atropello'.

En cuanto al hecho de que la acusada no llevara puestas las luces largas, la Juez a quo hace referencia a las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil, referidas a que dicho alumbrado no se podía poner si se circula un coche delante a unos quinientos metros, razones por las cuales el agente NUM001 presumía que la acusada no llevaba puestas esas luces largas, puesto que llevaba un coche delante.

También la Juez a quo recoge las manifestaciones del mencionado agente respecto a que la mención que se hace en el informe técnico al hecho de que la conductora acusada circulaba de forma desatenta. En el acto de juicio matizó que esa afirmación se basa en una mera presunción por el hecho de que la acusada regresaba a su casa después del trabajo, pero que es algo que no se pudo contrastar con ella.

En estas circunstancias consideramos que la conclusión a la que llega la Juzgadora es lógica consecuencia de la actividad probatoria llevada a cabo en el juicio, sin que pueda ser calificada de irracional o apartada de las máximas de la experiencia.

Y a esta conclusión no obsta el hecho de que esta Audiencia hubiera dicho en e l Auto nº 14/2020, de 15 de enero, recaído en el rollo, Rollo 505/2019, mencionado por el recurrente, que resultaba inverosímil, visto el lugar en donde se localizaba el punto de impacto, que la acusada no se percatara de que su vehículo había impactado con un peatón, atropellándolo. En primer lugar, hay que decir que se trata de una afirmación sustentada en meras diligencias sumariales, y sin haber valorado ni presenciado todas las pruebas, algo que es cometido, como así ha sido, de la Juez de lo Penal. En dicha resolución, la Sala constató la existencia de indicios en contra de la entonces investigada, indicios que si bien fueron suficientes para acusada, puestos en confluencia con otros elementos de prueba y sometidos a contradicción, no han permitido a la Juzgadora alcanzar un pronunciamiento condenatorio.

Pero es que, en segundo lugar, la acusada negó en todo momento en el juicio esa circunstancia -haber visto al peatón. Ella siempre ha dicho que pensó que había chocado con un animal. En el recurso se recogen una serie de preguntas que la Juzgadora dirigió, de diferentes maneras, a la acusada referidas a si no se dio cuenta de que había impactado con una persona, algo que la acusada negó de manera insistente. Según ella, siempre pensó que había golpeado con un animal, máxime cuando la carretera por la que circulaba pasaba por zonas ganaderas.

Pero es que, aunque esa afirmación hubiera sido meramente exculpatoria, el solo hecho de que se hubiera percatado de que con quien había impactado era con un peatón, no convierte su acción, a la vista del resto de pruebas practicadas, en determinante de una imprudencia grave o menos grave -que son las únicas imprudencias penalmente típicas-, ya que ese impacto sería posterior a esa acción imprudente. Sería la consecuencia de dicha acción. El que se hubiera dado cuenta de que con quien había golpeado era con una persona, y luego hubiera abandonado el lugar, tendría transcendencia, no en relación al delito de homicidio imprudente, sino en relación al delito de omisión del deber de socorro, delito por el cual también ha resultado absuelta la acusada.

Los argumentos ofrecidos por la Juzgadora para sustentar esa absolución no nos parecen arbitrarias ni irracionales. Como hemos dicho, la acusada alegó estar en la creencia de que había golpeado a un animal de los que suele haber por la zona, presencia de animales que no se puso en duda por las partes. Esta versión viene avalada, como consta en la sentencia, por lo manifestado por los compañeros de trabajo de la acusada que declararon como testigos, los cuales explicaron lo que les comentó la acusada de forma desordenada dos días después de los hechos, a raíz de una llamada que ésta recibió de su abuelo, y el estado de abatimiento que presentaba la acusada, quien no paraba de llorar. El testigo dijo, como se recoge en la sentencia, que no creía que la acusada estuviera fingiendo. Al ver ese estado, el jefe de la acusada le recomendó ir a casa, a quien la acompañaron.

A partir de todo lo expuesto, no apreciamos en la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora, motivos para afirmar que dicha valoración ha sido ilógica, irracional o manifiestamente errónea. La Juez a quo ha valorado los distintos testimonios y ha considerado que no había motivos suficientes para entender que la conducta de la acusada era incardinable en los delitos de homicidio imprudente y omisión del deber de socorro. Esos motivos no son arbitrarios, por lo que no hay motivos para acordar la nulidad pretendida

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

OCTAVO.- Esa misma suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo impugnatorio alegado por el recurrente. No hay ninguna duda respecto a que el Consorcio de Compensación de Seguros consignó en auto la cantidad de 52.259,25 euros (ac 226 del expediente digital DPA 1.263/18, y que, requerido por el Juzgado de Instrucción para que '...en el plazo de tres días informe a este Juzgado en que concepto ha realizado dicho ingreso, y si se tiene que ofrecer a los perjudicados, y con su resultado se acordara'(ac.227 de dicho expediente digital, el Consorcio presentó escrito en fecha 4-6-2019 (ac. 243) en el que decía que '... mi representada ha procedido a consignar el 25% de la indemnización de los familiares del fallecido (...). Es interés de esta parte se entrega dichas cantidades a los perjudicados sin condición alguna.'

Ahora bien, como señala el Consorcio en su escrito de impugnación del recurso, dicha consignación debe enmarcarse, aunque ciertamente no se hizo constar en este último escrito, en lo dispuesto en el art. 7 RDL 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Dicho precepto, que regula las obligaciones del asegurador y del perjudicado, y que establece la obligación del primero, en el ámbito del aseguramiento obligatorio, de satisfacer al perjudicado el importe de los daños personales y patrimoniales sufridos con motivo de la circulación de un vehículo a motor, establece también la obligación del asegurador de presentar en el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, una oferta motivada de indemnización, si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 del mismo artículo 7. Conforme a dicho apartado, 'Para que sea válida a los efectos de esta Ley , la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.

b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el Título IV y el Anexo de esta Ley.

c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.

d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.

e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada'.

En este caso, el Juzgado de Instrucción acordó mediante DIOR de 7-11-2018 comunicar al Consorcio la existencia del procedimiento penal incoado a raíz del accidente de tráfico en el que resultó fallecido Ismael (Ac. 89), personándose el Consorcio en fecha 9-11-2018 (ac. 105), interesando en un posterior escrito que fue más adelante reiterado, que los padres del fallecido indicaran qué otros parientes perjudicados por ese fallecimiento había.

Teniendo en cuenta que la intervención del Consorcio lo fue a título de fondo de garantía, en los términos del art. 11 del citado RDL 8/2004 , debido a que el vehículo que atropelló a Ismael no estaba asegurado, el Consorcio fue quien cumplió con la presentación de esa oferta motivada por el 25% de la indemnización que podría corresponder a los perjudicados, al entender, aunque no se decía expresamente en el escrito presentado, que había una concurrencia de culpas por parte también del peatón fallecido, concurrencia que atribuía a éste en un 75%.

Ahora bien, el Juzgado de lo Penal ha dictado sentencia absolutoria en relación a la conductora denunciada en su día, pronunciamiento absolutorio que, conforme a lo razonado en los Fundamentos anteriores, hemos confirmado en esta alzada, por lo que ninguna indemnización debe abonar la acusada ni, en consecuencia, el Consorcio de Compensación de Seguros.

Es por ello que la Juzgadora ha acordado que se proceda a la devolución al Consorcio de la cantidad que en su día consignó en el marco de este procedimiento para que fuera entregada a los perjudicados, y que, ciertamente, fue entregada.

No hay motivo alguno que obste a esa devolución, y prueba de ello es que el art. 9 del citado RDL 8/2004 , al regular la mora del asegurador, contempla en su apartado c) qué sucederá con los intereses moratorios cuando se acuerde, como consecuencia de una sentencia absolutoria en sede penal, la devolución de la cantidad consignada por el asegurador. Así, se dice 'Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será aplicable lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación al asegurado del inicio del proceso. '

Es decir, está prevista la posibilidad de que se pueda acordar la devolución de las cantidades inicialmente consignadas por la aseguradora, lo que es claramente extrapolable a los supuestos en los que esa cantidad consignada se haya entregado finalmente a los perjudicados. En estos supuestos, caso de que los perjudicados no procedan al reintegro del dinero cuya recepción ha sido considerada finalmente indebida como consecuencia de una sentencia penal absolutoria, el Consorcio puede ejercitar la acción civil de recobro contra los perjudicados.

NOVENO.- Teniendo en cuenta la desestimación del recurso, las costas del presente recurso se declaran de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda, en nombre y representación de D. Casiano y Dña. Flor, contra la Sentencia núm. 439/21, dictada en fecha 14 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en el Procedimiento Abreviado 101/21 , la cual SE CONFIRMA íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Daniel Igual Rouilleault, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.