Sentencia Penal Nº 193/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 27/2004 de 08 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 27/04

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 254/03

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 MADRID

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

(Presidente)

Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO

Dña. CARMEN ORLAND ESCAMEZ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 193/04

En la Villa de Madrid, a ocho de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO (quien la preside), Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO y Dña. CARMEN ORLAND ESCAMEZ, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación procesal de Everardo, contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de octubre de dos mil tres, en procedimiento abreviado 254/03 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid. Intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Señora Magistrada Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintisiete de octubre de dos mil tres se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 254/03 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron como hechos probados:

"El día 25 de junio de 2.002, Everardo (mayor de edad, D.N.I. NUM000 y con antecedentes penales por apropiación indebida, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 17 de los de Madrid, en la causa 461/1.999, y en que recayó sentencia el dos de marzo de 2.000, siendo firme el 23 de marzo del mismo año. Constando como número de ejecutorias el 774/2.000) recibió de Marisol la cantidad de 1.800 euros en concepto de anticipo para la realización de una obra en la cafetería TALIA sita en la calle de Los Yébenes de Madrid durante la primera semana del mes de julio del año 2.002.

Dicha obra no llegó a realizarse en los plazos señalados. Tras diversos intentos de comunicarse, tanto telefónica como personalmente, Marisol con Everardo, y resultando todos ellos infructuosos, la titular del establecimiento hostelero presentó denuncia el día cinco de agosto de 2.002."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que, debo de condenar y condeno a Everardo, como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los artículo 248 y 249 del C.P., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante (art. 22.8 del C.P.) y atenuante (artículo 21.5 C.P.), a la pena de DOS (2) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imponiéndosele, además al condenado las costas del presente procedimiento.

CONDENO a Everardo a indemnizar a Marisol en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS EUROS (1.400 euros)."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Eugenia Pato Sanz en nombre y representación procesal de Everardo.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

UNICO.- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el apelante recurso con una serie de alegaciones en las que expone entre otras cosas que considera que la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida no ha sido conforme a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo. Cita el letrado apelante las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997,12 de mayo de 1992 y 17 de septiembre 1999, así como la Sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Considera que todas estas sentencias insisten en la necesidad de, que cuando el engaño que tipifica el delito de estafa surge junto a un contrato lícito, la voluntad de defraudación patrimonial ha de ser previa, es decir, que el propio contrato, en sí sea el instrumento del engaño típico.

Añade el letrado apelante que en este caso la propia sentencia reconoce algunos hechos que, en su criterio, son determinantes para demostrar que en el momento en que su cliente había recibido el adelanto y suscrito el recibo, no había propósito alguno de engaño. Como son el que la denunciante presento su denuncia el día 15 de agosto del año 2000 - cuando según la misma el plazo para haber comenzado la obra era el de 15 de julio anterior-, así como que el motivo por el que había adelantado el dinero a Everardo había sido el que unos amigos suyos la habían hablado bien de aquel pues les había realizado una obra con total satisfacción, y como, sin embargo no recurrió a esos amigos para localizar a Everardo.

SEGUNDO.- Efectivamente, esta Sala considera que aceptando la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no comparte, sin embargo, el razonamiento del Magistrado de la instancia que los califica como constitutivos de un delito de estafa.

La jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional indica la capacidad del Tribunal que ve el recurso de apelación para modificar, tanto los hechos declarados probados como el derecho aplicado. El recurso de apelación es, sobre todo, una revisión del proceso de fundamentación de la sentencia recurrida.

Por esta razón, esta Sala entiende que en su motivación de la aceptación del recurso de apelación ha de analizar, en primer lugar, la motivación jurídica de la sentencia recurrida.

Pues bien, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, el magistrado afirma que ha quedado demostrado la existencia de engaño precedente ya que este, generó en Marina la decisión de realizar la obra en su local comercial, adelantándole dinero al constructor, pidiendo para ello un crédito.

Este razonamiento lo único que nos indica es que efectivamente hubo un acuerdo entre denunciante y denunciado para la realización de una obra de reforma en el comercio de la denunciante y que la obra no había comenzado el día 5 de agosto del pasado año 2002 a pesar de que se había establecido que la obra empezaría el 15 de Julio anterior.

Esto no es otra cosa que un posible incumplimiento de contrato civil. Ni en la descripción de los hechos probados ni en este razonamiento, crucial para la tipificación del delito, observamos elementos propios del engaño. Según aparece en el acta del Juicio la denunciada, Marisol, explicó que efectivamente el dinero que había adelantado a Everardo era porqué aquel lo necesitaba y que se lo descontaría de la obra que se comprometía a realizar y que si había depositado en él tanta confianza como para adelantarle el dinero, era por qué Everardo a había realizado una obra a algunos conocidos suyos y éstos habían quedado muy contentos.

Es decir, nos encontramos con una adelanto de dinero para la realización de una obra, mediante la entrega de un recibo que aparece recogido en el folio 10 de estas actuaciones -en el que por el propio Everardo se detallan bien las cantidades recibidas-. Ha quedado acreditado en el procedimiento que efectivamente Everardo se dedicaba a la realización de obras de reforma en la construcción y que parece que las hacía, correctamente.

Nada indica que cuando Everardo firmó el recibo no pensara realizar la obra o devolver el dinero.

Marisol, la denunciante, no consiguió efectivamente hablar personalmente con él durante los 15 días de retraso en los que debería haberse comenzado la obra en cuestión, aunque si reconoció haber conseguido hablar con alguna persona en el teléfono que tenía el acusado.

Esto, la falta de formalidad, del constructor es, sin duda reprochable pero no es indicativo de una acción engañosa. Everardo dijo en el acto del juicio y el letrado apelante lo repite en su escrito de recurso de apelación que desgraciadamente en la industria de la construcción se incumplen sistemáticamente los plazos. Así es, y hemos de tener en cuenta que, sin perjuicio de aceptar tal y como lo ha hecho el magistrado de la instancia como cierto el plazo de comienzos de la obra, de este incumplimiento no se puede deducir, como lo hace la sentencia recurrida, un engaño previo o concurrente para lograr un desplazamiento patrimonial.

No debemos olvidar, en nuestro criterio, la importancia que tiene para calificar el engaño, el análisis detallado de todos los hechos realizados por el acusado entre los cuales no sólo es necesario valorar los actos previos al desplazamiento patrimonial sino también los posteriores y entre ellos destacamos como importante el que Everardo, una vez que conoció la existencia de la denuncia abono en el Juzgado instructor, en plazos sucesivos la cantidad total del objeto del desplazamiento patrimonial.

No ha quedado, por tanto, debidamente demostrado el engaño específico que configura el delito de estafa por el que ha sido condenado Everardo.

TERCERO.- Las costas de éste procedimiento y las del juicio oral son declaradas de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Eugenia Pato Sanz, en nombre y representación procesal de Everardo, contra la sentencia dictada, con fecha veintisiete de octubre de dos mil tres, en procedimiento abreviado número 254/03, del Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia y, en consecuencia, absolvemos a Everardo del delito de estafa del que venía siendo acusado, sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ni de las del Juicio Oral.

Si no se hubiese efectuado ya, procédase a pagar cuanto antes a la perjudicada, Marisol, las cantidades consignadas por Everardo.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.