Sentencia Penal Nº 193/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 138/2007 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo P-138/2007

SECCIÓN DECIMOQUINTA J. Oral 198/2006

Jdo. Penal 1 GETAFE

S E N T E N C I A Nº 193

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Mª Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 30 de abril de 2007

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego y por la representación procesal de Ignacio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, el 28 de diciembre de 2006, en la causa arriba referenciada.

Los apelantes estuvieron asistidos de Letrado en las personas de D. Jacobo Teijero Casanova y D. Gonzalo Boye.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Resultando probado, y así se declara que, los acusados, Ignacio y Diego , en compañía de otros dos individuos no identificados, sobre las 21,00 horas del día 9 de marzo de 2006, se aproximaron, en el vehículo marca Renault modelo Laguna, matrícula G-....-GS , a la calle Carmen Martín Gaite, del municipio de Leganes, y al llegar a la altura del nº 17 de dicha calle, el individuo que conducía el vehículo citado, lo detuvo, bajándose del mismo, los dos acusados, y el otro de los individuos no identificados, introduciéndose inmediatamente en el interior de la farmacia situada en dicho lugar.

Una vez dentro de la farmacia, los acusados y el tercero que les acompañaba, todos ellos, cubiertos la cabeza, parcialmente con gorros, que les dejaban al descubierto la parte inferior de la cara, desde los ojos, esgrimieron, los tres, sendos cuchillos de grandes dimensiones, y comenzaron a amenazar a las personas que había en el interior de la farmacia, en concreto, el acusado, Ignacio , se aproximó a una clienta que estaba en la farmacia, llamada Consuelo , y colocándole el cuchillo en el cuello, le exigió que le entregara todo lo que tenía, y simultáneamente, indicaba al otro acusado, y al tercero que les acompañaba, que se acercaran hacia el dueño de la farmacia que allí se encontraba, así como a las empleadas, y les requirieran para que les dieran todo lo que tenían, y cogieran de la caja la cantidad de dinero que encontraran.

Siguiendo sus instrucciones, los dos indicados, es decir, el acusado, Diego , y el tercer individuo requirieron a las empleadas para que les entregaran cuanto tenían de valor, con ellas, tales, como, pulsera, pendientes, relojes, etc., así como el dinero que tenían, y el que había en las cajas de la farmacia, apoderándose, entre los tres, del dinero que encontraron en la caja de la farmacia, del que tenían las empleadas y la clienta, y de las joyas, y objetos de valor, que tenían éstas, en concreto, mientras Ignacio , amenazaba a Consuelo , el dueño de la farmacia, Donato , abrió las cajas de la farmacia, y les entregó el dinero que había en ellas, así mismo, ante las amenazas de los cuchillos, la empleada Maite , les entregó sus anillos, que portaba, y la clienta de la farmacia, Consuelo , les entregó su monedero, y el acusado Ignacio , le arrancó de sus manos el bolso que portaba, en el que había diversos objetos personales de valor.

Posteriormente, los dos acusados, y el tercero desconocido que les acompañaba, salieron, a toda prisa de la farmacia, y a continuación, salió el propietario de la farmacia, Donato , observando, éste como aquellos se introducían en un vehículo, en el que huyeron del lugar, pudiendo, Donato alcanzar a ver las características de dicho vehículo, que el confirmaron, unas personas que se encontraban en las inmediaciones de la farmacia, en el exterior, de la misma siendo el referido vehículo marca Renault, modelo Laguna, matrícula G-....-GS , siendo conducido el mismo, por un cuarto individuo, no identificado.

Los anillos propiedad de Maite , han sido tasados en la suma de 120 euros, y el bolso, propiedad de Consuelo , con los objetos que había en su interior han sido tasados en la suma de 380 euros, habiendo sido indemnizada por la compañía aseguradora de la farmacia en la suma de 121 euros, no reclamando por la diferencia.

Por su parte, el propietario de la farmacia, Donato , ha sido indemnizado en la suma de 700 euros, por la compañía aseguradora de la farmacia.

Los acusados, Ignacio , y Diego , se encuentran privados de libertad, por esta causa desde el día 11 de mayo de 2006."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a los acusados Ignacio y Diego , como autores criminalmente responsable, de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242 1º y 2º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial de privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente a Maite en la suma de 120 euros, así como a que paguen por mitades e iguales partes, las costas de este juicio."

II. Las partes apelantes interesaron que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Diego interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución por no existir, a su juicio, mínima ni suficiente actividad probatoria, impugnando tanto los reconocimientos fotográficos como en rueda realizados durante la instrucción de la causa.

La representación procesal de Ignacio , por su parte, impugnando igualmente los reconocimientos fotográficos y en rueda efectuados, entiende además que si en el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe se celebró juicio oral contra su defendido por hechos ocurridos el día 18 de febrero de 2006 y que tuvieron lugar en la misma farmacia, supuestamente cometidos por los mismos autores, y en aquel procedimiento recayó sentencia absolutoria, procedería también una sentencia de la misma naturaleza respecto de los hechos aquí enjuiciados (que ocurrieron el día 9 de marzo de 2006 en la misma farmacia y con idéntico "modus operandi").

Como quiera que el contenido de ambos escritos impugnatorios es idéntico en cuanto a la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia por discrepar de la forma en que tuvieron lugar las diligencias instructoras de reconocimiento (fotográfico y en rueda) de los condenados, procede analizar ambos recursos de manera conjunta.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, los apelantes aducen como motivo central de la impugnación que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no constar en la causa prueba de cargo para fundamentar la condena.

El motivo carece, sin embargo, de fundamento, por cuanto la prueba testifical de cargo ha resultado clara y concluyente para apoyar la condena. En efecto, las víctimas del hecho ( Asunción y Maite -empleadas de la farmacia-), identificaron a Ignacio en tres diligencias de reconocimiento en rueda ( Asunción en dos y Maite en una) practicadas los días 13 de mayo y 1 de junio de 2006 (folios 260, 361 y 359 de las actuaciones). Además, Donato - titular de la oficina de farmacia- reconoció a Ignacio y a Diego en sendas ruedas efectuadas ambas el día 1 de junio de 2006 (folios 358 y 362 de las actuaciones). Además, los tres ratificaron en la vista oral del juicio los reconocimientos judiciales en rueda que se practicaron en la fase de instrucción con todas las garantías procesales. Quiere ello decir, "prima facie", que no cabe acoger la tesis de los recurrentes en el sentido de que el juez de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba al atribuirles el delito robo por el que fueron condenados.

Es cierto que previamente al reconocimiento judicial los testigos mencionados habían identificado en fotografía, el día 4 de abril de 2006, a los acusados ( Asunción y Maite a Ignacio -folios 16, 18 y 19 de la causa- y Donato tanto a Ignacio como a Diego -folios 20 a 22). Es cierto también que meses antes -concretamente, el 10 de marzo de 2006-, los mismos efectuaron reconocimientos fotográficos con resultado negativo. Sin embargo, y en contra de lo que alega el recurrente, el reconocimiento fotográfico es un procedimiento lícito e idóneo de investigación policial, a no ser que se realice con alguna irregularidad que vicie el curso posterior del procedimiento, circunstancia que en este caso no se ha constatado. Así, no constando las fotografías que les fueron exhibidas a los testigos por la Policía el 10 de marzo de 2006, no puede afirmarse que el reconocimiento positivo ulterior adolezca de irregularidad alguna, pues ha podido ocurrir que las fotografías exhibidas en uno y otro momento fueran diferentes y no existe un solo dato en el procedimiento del que pueda inferirse que, en ambos casos, fueron mostradas a los testigos las mismas fotografías. Además, todos los testigos niegan categóricamente que los agentes policiales insinuaran, indicaran o, de algún modo, condicionaran a los testigos cuando efectuaron el reconocimiento fotográfico para que reconocieran a quienes después resultaron acusados en la causa; es más, el lugar en el que tales fotografías fueron mostradas (en la farmacia, en las dependencias policiales o en ambos sitios), carece de relevancia alguna: ninguna disposición legal exige que tal reconocimiento se efectúe en la comisaría o en las dependencias policiales correspondientes. Otro tanto cabe decir en cuanto al número de personas cuyas fotografías han de ser mostradas a los testigos, pues el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el reconocimiento en rueda dispone que la persona que haya de ser reconocida comparecerá en unión "con otras" de circunstancias exteriores semejantes. Si para esta diligencia judicial nada exige la Ley en cuanto al número de sujetos que han de formar la rueda, no parece que pueda cuestionar la validez del reconocimiento fotográfico cuando a los testigos le son mostrados álbumes o un número de fotografías nunca inferior a cinco, tal y como manifestaron los testigos en el plenario y consta en la causa. Por último, no parece que el tipo de fotografía exhibida (en color o en blanco y negro) tenga relevancia alguna en una diligencia que sólo tiende a la investigación de unos hechos y que carece de todo valor probatorio.

Así, el Tribunal Supremo considera que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena, pues esa condición sólo la tienen los reconocimientos judiciales practicados en la fase de instrucción (siempre que hayan sido sometidos a contradicción de las partes) o en la vista oral del juicio. El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el art. 369 de la Ley Procesal Penal , y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso (SSTS 21-X-1996, 6-III- 1997, 13-II-1999, 5-III-1999, 20-III-2001 y 25-V-2001 , entre otras).

Procede, por ello, rechazar este motivo impugnatorio, sin que la Sala otorgue virtualidad alguna a la circunstancia alegada consistente en que, al parecer, en un determinado programa de televisión habrían aparecido los acusados como supuestos autores de delitos contra el patrimonio objeto de investigaciones policiales. Ningún dato consta en la causa del que pueda colegirse, ni siquiera indiciariamente, que los reconocimientos (fotográficos y en rueda) efectuados por los tres testigos mencionados estuviesen condicionados por el hecho de que éstos habrían visto aquel programa de televisión, identificando a los acusados por el "prejuicio" derivado de tal circunstancia. Los testigos niegan tal extremo, especificando el titular de la farmacia que tal programa fue emitido con posterioridad a haberse practicado los reconocimientos.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación relativa a los hechos que tuvieron lugar, unos días antes, en la misma oficina de farmacia y que fueron objeto de enjuiciamiento en las Diligencias Previas 445/06, del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe, que concluyeron con sentencia absolutoria de 22 de diciembre de 2006 -en relación a Ignacio -, cuya firmeza no consta. Ni que decir tiene que nos hallamos ante hechos distintos que han sido enjuiciados en un procedimiento también distinto, por más que en ambos coincida el lugar de comisión, uno de los acusados y la misma víctima, concretamente Maite . Ya en aquel procedimiento la citada testigo identificó a Ignacio como uno de los autores del hecho, si bien el juez sentenciador no otorgó entidad suficiente a su testimonio como para fundamentar una sentencia condenatoria. Tal decisión no tiene, sin embargo, carácter vinculante para el juez de instancia ni para este Tribunal, no ya sólo porque la cosa juzgada no despliega en modo alguno sus efectos sobre el procedimiento que nos ocupa, al no concurrir la identidad esencial (igualdad de hechos sometidos a enjuiciamiento) entre ambos procesos, sino, fundamentalmente, porque el material probatorio de que se dispone en la presente causa (identificación unánime e indubitada de tres testigos de la persona de Ignacio como uno de los autores del robo) justifica la condena de dicho acusado.

CUARTO.- Procede por tanto la confirmación íntegra de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Diego y Ignacio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, el 28 de diciembre de 2006 , en la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito de robo, condena que queda así confirmada, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.