Sentencia Penal Nº 193/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 14/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE SALA Nº 14/2.008-L

SUMARIO Nº 2/2.007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

Dª.MIREIA SALVÁ CORTÉS

Dª.MÓNICA AGUILAR ROMO

En la Ciudad de Barcelona a diecisiete de Septiembre de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2/2.007, Rollo de Sala nº 14/2.008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra Diego , con pasaporte de Ecuador nº NUM000 , nacido el día 30 de Enero de 1.973, actualmente de 35 años de edad, natural de Guayaquil (Ecuador), hijo de Luis Ignacio y de Aurora y vecino de L'Hospitalet de Llobregat; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad provisional por la presente causa, por la que estuvo detenido los días 31 de Julio y 1 de Agosto de 2.005; representado por el Procurador D. Carlos Turrado Martín-Mora, y defendido por el Abogado D. Xavier Fábregas Pradell. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad; y pidió se le impusiera la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTOS DIEZ EUROS, accesorias y pago de costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del procesado Diego , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no son constitutivos de delito. Con carácter alternativo entendió no aplicable el subtipo agravado del Artículo 395.5º del Código Penal por considerar no acreditada la minoría de edad de los supuestos compradores de la sustancia.

Hechos

Se declara probado que el día 31 de Julio de 2.005, sobre las 23:45 horas, en la Plaza de Catalunya de esta Ciudad, Diego , mayor de edad del que constan antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó a Gregorio , nacido el día 1 de Abril de 1.990 y, en consecuencia, de 15 años de edad en aquella fecha, cinco pequeños envoltorios conteniendo un total de 0,143 gramos de una sustancia en polvo cuyo 79, 8 % (0,114 gramos) eran cocaína pura; y también entregó a Emilio , nacido el 2 de Octubre de 1.988, de 16 años de edad en la indicada fecha, una bolsa de plástico conteniendo 1,969 gramos de griffa, abonándole ambos menores la cantidad de 70 €, y guardando, cada uno de ellos, las respectivas sustancias adquiridas, el primero en el interior del bolsillo izquierdo del pantalón y el segundo en el interior del calzoncillo que vestía.

Diego hizo la entrega a -y recibió el dinero de- Gregorio y Emilio a pesar del evidente aspecto de éstos -y aún de otra menor que les acompañaba, a quien no afecta esta resolución- que claramente reflejaba su minoría de edad, sin que conste que realizara la más mínima indagación o pregunta sobre ello, y, observada la transacción por un funcionario integrante de una dotación del Cuerpo Nacional de Policía de servicio en la zona, éste, tras haber comprobado -otros integrantes de dicha dotación- la naturaleza de lo adquirido, procedió a la detención de Diego a quien ocupó otros dos envoltorios conteniendo 0,100 gramos de un polvo cuyo 72.5 % (0,0725 gramos) eran cocaína pura dispuesta para su venta a terceros, así como 131,14 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados constituyen el delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en su subtipo agravado de facilitación de las mismas a menores de 18 años, previsto en los Artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal . El elemento objetivo de dicho delito quedó acreditado a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral y consistente en la ratificación del análisis cuantitativo y cualitativo de las sustancias ocupadas, del que resulta que los cinco envoltorios entregados al menor Gregorio contenían cocaína en cantidad que, en su pureza (0,114 gramos) supera en más del doble la dosis mínima psicoactiva y, por tanto, perjudicial para la salud, a que se refiere el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2.005 .

La conducta descrita en el tipo se cumple en cuanto la venta callejera de pequeñas cantidades de droga constituye un acto de tráfico ("pequeño tráfico", se dice) y constituye un último eslabón de la cadena de actividades delictivas que puede abarcar la descripción del delito. La venta de cocaína a dicho menor quedó acreditada en el juicio oral a través de la prueba testifical, en primer lugar, del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que presenció los hechos y los narró en el juicio oral con todo detalle y precisión, a salvo de las lagunas que pudiera provocar el tiempo transcurrido, tanto en lo que se refiere a la venta de las sustancias estupefacientes como al desarrollo de la intervención policial que siguió, de acuerdo con un protocolo o modo de actuación por lo demás habitual en la prevención y descubrimiento de hechos del tráfico de drogas callejero, efectuando la detención del vendedor una vez se ha comprobado -mediante la interceptación de los compradores- la naturaleza de lo vendido. Dicho testimonio, coincidente en todo con lo expuesto, desde el primer momento de las actuaciones, en la comparecencia en la Comisaría de dicho Cuerpo, presentando a los intervinentes, en la que, asímismo -como en las declaraciones en el sumario- consta la evidencia y no mera impresión subjetiva del aspecto que dichos compradores presentaban, inequívocamente de menores de edad como resultó ser.

El testimonio fue corroborado por la funcionaria del mismo Cuerpo que intervino en el hecho de interceptar a los menores compradores, ocupándoles las sustancias adquiridas ocultas del modo que les había descrito el anterior funcionario, y sosteniendo igualmente que dichos compradores tenían la clara apariencia de menores incluso, precisó, más aniñada era la menor que les acompañaba.

El testimonio de Emilio y el de Gregorio en modo alguno contradicen el de los indicados funcionarios de Policía, a pesar de las reticencias en que incurrieron, próximas al falso testimonio. El primero confirmó lo expuesto por dichos funcionarios en cuanto al día, al lugar, a las personas y a la adquisición, y posterior ocupación en su poder, de una de las sustancias estupefacientes, de modo que aún refiriendo no haber estado presente en el momento en que se produjo la compra de las mismas -posiblemente en un afán de eludir una inexistente responsabilidad, coincidiendo con su primera declaración prestada en presencia de su padre-, el resultado de su declaración es inequívoco y coincidente con las anteriores pruebas; habiendo sido prestada aquélla con cumplimiento del principio de Defensa y efectiva contradicción al no sólo hallarse presente, sino también intervenir en ella, el Sr. Abogado defensor del ahora procesado. El aspecto físico del testigo, pudo comprobar la Sala, es, aún hoy, aniñado, de modo que presta verosimilitud a las afirmaciones de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que testificaron sobre ello, y es evidente que -en la fecha de los hechos- más de tres años antes de que la Sala haya recibido con inmediación el testimonio, el aspecto físico de Emilio tenía que ser naturalmente el de un menor de edad, casi un niño.

La declaración de Gregorio , conducido desde el Centro Penitenciario donde está internado, tampoco desmiente las anteriores pruebas testificales aludidas. Con más reticencias que el anterior, reconoció su firma en la declaración prestada en el sumario e insistió en que no recordaba los hechos por las muchas causas en que se halla inmerso y cosas que le han sucedido; pero tal reconocimiento significa la ratificación de lo declarado, a pesar de que añadiera que cuando declaró "estaba dormido", lo que no es creíble cuando la declaración fue prestada en presencia del Instructor y, además, el menor había sido conducido para tal fin desde el Centro de Menores L'Alzina en el que se hallaba internado.

Concurre el elemento subjetivo del tipo penal, a título de dolo directo en cuanto al hecho básico de la venta de las sustancias estupefacientes, del Artículo 368 del Código Penal , y también en cuanto al subtipo agravado por facilitar dichas sustancias a menores de 18 años, del Artículo 369.1.5ª del mismo Código, en este último caso al menos a título de dolo eventual.

El primero es evidente, en cuanto la venta de las referidas sustancias presupone el conocimiento de su naturaleza y la voluntad de realizarla, materializada en la entrega de las mismas y en la recepción del precio fijado por ellas.

En cuanto al segundo, se ha probado que los menores adquirentes de las drogas presentaban un aspecto físico que inequívocamente reflejaba su edad, de 15 y 16 años, y en modo alguno podían tenerse por mayores. El conocimiento de la minoría de edad de los compradores de la droga, por el procesado, resulta pues igualmente evidente pero si ello no fuera considerado así -la Defensa solicitó la inaplicación del Artículo 369.1.5ª -, lo probado significaría una aceptación por el procesado de la mera posibilidad de que fueran efectivamente menores y, no obstante, voluntariamente les habría vendido aquellas sustancias, lo que, en términos de culpabilidad, tiene los mismos efectos que el dolo directo.

Si con la simple alegación de que no se acreditó la minoría de edad de los compradores -desmentida por la reseña de sus circunstancias en sede policial y en sede judicial-, en que la Defensa fundó su conclusión alternativa de inaplicación del subtipo agravado a que se ha hecho referencia, se pretendiera introducir la existencia de error en el actuar del procesado, esto es, su conocimiento equivocado sobre la edad de los compradores, se trataría de un error de tipo que, de darse, efectivamente conduciría a la inaplicación del subtipo agravado (Artículo 14.2 del Código Penal ), pero deben tenerse en cuenta varias cuestiones al respecto.

La primera es que el error, como excluyente de la responsabilidad (su agravación) debe ser probado por quien lo alega, y ni el procesado ha siquiera aludido al mismo -al negar su participación en el delito- ni la Defensa ha intentado prueba alguna; es más, según lo expuesto, se ha probado la imposibilidad de error por la evidencia del aspecto físico de los menores.

La segunda es que esta materia ha sido tratado en reiteradas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como recuerda la nº 783/2.006, de 29 de Junio : "... Realmente la suficiencia de la concurrencia del dolo eventual en los sujetos agentes del delito ha sido admitida por esta sala en numerosas sentencias como las STS de 28-2-2005; 29-12-2003, núm. 1610/2003; 15-11-1997, núm. 1368/1997; 5-4-1993, núm. 819/1993; y de 5-11-1986.0 ". Aún más claramente, en un supuesto coincidente con lo que aquí resulta, en la Sentencia de dicha Sala, nº 669/2.002, de 15 de Abril , se lee: "... los datos fácticos que figuran en la sentencia impugnada no revelan error alguno en cuanto al conocimiento equivocado de la realidad, sino pura y simple indiferencia sobre el elemento que fundamenta la circunstancia agravatoria del ilícito, y (como se declara en la STS de 19 de febrero de 2.000, recordada en la de 16 de julio de 2.001 ) esa indiferencia o despreocupación no excluye el dolo, pues, en estos casos, el autor, a lo sumo, tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia ya que, consciente de la alta probabilidad del hecho real, nada hace para despejar tal duda y acepta realizar la acción delictiva, con lo que, en definitiva, concurre al menos el dolo eventual respecto del delito agravado (y directo respecto al tipo básico), por lo que en ningún caso podría ser aplicado el error de tipo del art. 14.2 C.P.0 ".

SEGUNDO. El procesado Diego participó en la perpetración del expresado delito con actos directos y voluntarios, y la responsabilidad penal en que incurrió le es exigible a título de autor, conforme a los Artículos 17 y siguientes del Código Penal . Su participación quedó plenamente probada en el juicio oral a través de las antes aludidas pruebas testificales, de las que resulta la inmediata detención del procesado tras haber vendido la droga a los menores, sin que cupiera error alguno respecto de la persona de aquél en el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que presenció la venta y que manifestó no haber perdido de vista en ningún momento al vendedor.

La plena convicción de la Sala sobre la culpabilidad del procesado determina su condena en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO. Del relato de hechos probados no se desprende ningún hecho que pueda fundar la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad, agravándola o atenuándola, que, además, no fueron alegadas por ninguna de las partes, y, en consecuencia, la pena determinada en los mencionados Artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal debe aplicarse conforme a la regla 6ª de su Artículo 66 . La Sala entiende adecuada a la escasa gravedad del hecho -dentro de la ya contemplada en la determinación legal de la pena- que representa la escasa cantidad de droga transmitida, la aplicación de las penas en el mínimo previsto legalmente.

CUARTO. Los Artículos 123 y siguientes del Código Penal determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por que se procede.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Diego , como responsable en concepto de autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD y FACILITÁNDOLAS A MENORES DE EDAD, antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE SETENTA EUROS (70 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de las sustancias intervenidas, a cuya destrucción se procederá, y aplíquese el dinero ocupado a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se declaran.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, serán de abono al condenado los dos días de detención sufrida por razón de esta causa si no se le hubieran aplicado en otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.