Sentencia Penal Nº 193/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 89/2009 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 89/2009

Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid

Juicio Oral número 144/2007

SENTENCIA Nº 193/09

MAGISTRADOS

Don Miguel Hidalgo Abia (Presidente)

Doña Rosa E. Rebollo Hidalgo

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 144/2007 procedente del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid seguido por un delito de falsedad en documento mercantil, siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y la entidad METRO DE MADRID, SA y como apelado Samuel , habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28 de febrero de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 20 horas del día 15 de marzo del 2.006, el acusado Samuel , rumano, de 32 años de edad, oficial 2º de la construcción, sin antecedentes penales, se encontraba en la estación de metro de Atocha RENFE, línea 1 de Madrid, y voluntariamente se presentó en la taquilla de RENFE con un bono transporte de la zona B2, con nº NYV 439, cuyo cupón correspondía a marzo del 2.006 porque en la estación de Móstoles le pitó, siendo en Atocha donde le indicó la persona que lo atendió que el mismo era falso y no le daban otro.

No ha quedado acreditado en este proceso que el acusado hubiese confeccionado el mismo ni que él lo hubiera falsificado.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establecía:

"Que debo absolver y absuelvo a D. Samuel del delito de falsedad documental del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales. ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Ramos Cervantes en nombre y representación de la entidad Metro de Madrid SA, que fueron admitidos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos. La Procuradora de los Tribunales doña Maria Cruz Ortiz Gutiérrez en nombre y representación de Samuel impugnó los recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el día 24 de marzo de 2009 se formó el correspondiente Rollo de Apelación, y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en su primer párrafo. Se suprime el segundo párrafo que se sustituye por el siguiente: "El acusado era conocedor de la falsedad del cupón que había sido confeccionado íntegramente a semejanza de uno original y al que se había incorporado su número de abonado, que él mismo había facilitado a tal fin".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia contra la que se formulan los recursos que ahora examinamos, absuelve a Samuel del delito de falsedad en documento mercantil cuya comisión le venía siendo imputada tanto por el Ministerio Fiscal como por la entidad METRO DE MADRID, SA como acusación particular, esta segunda en su modalidad de uso de documento mercantil falso.

Si seguimos la línea argumental de la sentencia comprobamos que, en primer lugar, expone la prueba que se ha practicado en el acto del juicio para a continuación plantearse dos cuestiones esenciales: si estamos ante un ilícito penal y no administrativo, y si pese a estar ante un ilícito penal, como sostienen el Fiscal y la acusación particular, la conducta es o no merecedora de reproche penal. En respuesta a estos planteamientos la sentencia analiza el tipo penal objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, es decir, analiza el concepto, el bien jurídico protegido y los requisitos que configuran el artículo 390 del Código Penal , para concluir que el cupón de transporte (a diferencia de lo que ocurre con la tarjeta) no es un documento de índole mercantil, ya que no establece una situación jurídica que afecte a una persona determinada con exclusión de terceros, por lo que el hecho sometido a estudio no constituye ilícito penal. Continúa diciendo que, aun en el caso de admitir, como ciertos sectores de la jurisprudencia, que sí estamos ante un delito, ninguna prueba existe de la autoría ni de la colaboración del acusado, como tampoco de la existencia de un verdadero dolo falsario. Por último, y para el supuesto de que las acusaciones sostengan lo contrario, la sentencia concluye que la conducta del acusado debe ser excluida del tipo penal de falsedad por aplicación del principio de insignificancia formulado por Roxin.

El Ministerio Fiscal, en apoyo de su petición de revocación de la sentencia, invoca indebida inaplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal . En primer lugar, por considerar que el cupón de transporte sí es un documento mercantil. Y, en segundo lugar, porque el delito de falsedad no es de propia mano, bastando para la autoría el concierto y reparto previo de papeles en la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada.

Y esta Sala comparte ambos criterios.

Respecto a la naturaleza del documento falsificado, debe indicarse que la STS de 3 de mayo de 2000 señala que como documento mercantil «ha de entenderse, según consolidada doctrina de esta Sala, todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas -SSTS de 3 de febrero de 1989 o de 21 de febrero de 1989 entre otras muchas, añadiendo la Sentencia de 18 de marzo de 1992 que tienen carácter mercantil aquellas representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes-. En idéntico sentido SSTS de 22 de septiembre de 1997, 10 de mayo de 1998 y 6 de octubre de 1998 ». Consecuentemente, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 , será mercantil el documento con relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles, o como dice la sentencia del mismo Tribunal de 16 de febrero de 2006 , son "documentos mercantiles, no sólo los expresamente regulados como tales en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas".

En base a lo expuesto sólo podemos concluir que el abono transporte junto a su cupón mensual es un documento mercantil en cuanto que refleja un contrato de transporte y es el título que habilita para dicho transporte. Y no puede predicarse, como hace la sentencia de instancia, la autonomía de ambos documentos para atribuir carácter mercantil sólo a uno de ellos. El abono transporte, como ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (sentencia de 20-9-06 o 26-01-07 ), como documento mercantil por ser la representación gráfica de un contrato bilateral, está conformado por una tarjeta y por un cupón que son, efectivamente, documentos individuales. Lo que ocurre es que estamos ante uno de los denominados documentos compuestos o complejos, noción admitida tanto doctrinal como jurisprudencialmente (SSTS 828/98 de 18 de noviembre o 1684/2000 de 6 de noviembre ) que califica los supuestos en los que varios documentos individuales se agrupan para constituir una unidad, unidad que es precisamente la que cumple la triple función de los documentos mercantiles de perpetuación, de garantía y de medio de prueba, siendo consecuencia de esta unidad que cuando la falsedad se efectúa en un documento que se une a otro para reforzar así la plena autenticidad del conjunto, es claro que se está en un caso de documento complejo o conjunto falsificado. En este caso el cupón falsificado forma parte de un documento mercantil compuesto (el abono transporte) y sirvió sin duda alguna como instrumento para crear una ficción al tratar de inducir a error sobre su autenticidad. Es, por tanto, un documento mercantil.

Una vez determinada la naturaleza jurídica del documento cuya falsedad, por ser un dato objetivo, ha sido incluida como hecho probado en la sentencia, analizaremos la cuestión relativa a su autoría. La sentencia rechaza la posibilidad de que haya sido el acusado el autor del cupón falso del que hacía uso antes de su detención, pues ello requiere unos medios materiales y una organización estructural de los que él carece. El recurrente, y también esta Sala, compartimos esta idea. Pero la sentencia va más allá y rechaza, además, la colaboración del acusado en el delito de falsedad.

Recordemos que la STS de 10 de abril de 2000 nos dice que "en lo que concierne a la participación del acusado en los hechos ilícitos constituye prueba de cargo suficiente y razonada (...) la posesión por aquél de los documentos falsos, puesto que, como se decía en la sentencia de esta Sala Segunda de 22 de enero de 1997 , la intervención del acusado en las actividades falsarias ilícitas se apoya en una prueba tan consistente como la de la aparición de la fotografía de aquél en los documentos falsificados lo que evidencia que sólo su colaboración decisiva ha podido suministrar este elemento imprescindible para la confección del documento, por lo que su coparticipación delictiva es incuestionable. Coparticipación decisiva e imprescindible". Es decir, en los delitos de falsedad es autor no sólo quien confecciona materialmente el documento en cuestión que muta, crea o altera, sino también quien participa como inductor o cooperador en concierto con el que directamente la lleva a cabo, especialmente cuando se beneficia de los ilícitos resultados así producidos.

Lo anterior nos lleva a considerar irrelevante, a efectos de autoría, que fuera el acusado u otra persona quien materialmente confeccionara el cupón falso, porque en esta segunda hipótesis (sin duda la más probable) el acusado tuvo necesariamente que facilitar un dato tan esencial como su número personal de abonado, número que ha de coincidir exactamente con el que se hace constar en el cupón para que ambos documentos puedan estar vinculados y el cupón sea un medio válido de transporte.

Por último, también rechaza la sentencia que concurra en el acusado el elemento subjetivo del tipo penal que es objeto de acusación, es decir, el dolo falsario. Lo que argumenta al respecto es la notoria existencia de un submundo que se ha creado en Madrid donde una serie de personas han conseguido poner en circulación toda una serie de billetes falsos que ofrecen a los usuarios posiblemente a menor precio, siendo una realidad social creada por unas redes que se enriquecen a costa de las capas más débiles de la sociedad, abusando del desconocimiento cultural de nuestras costumbres y del hecho de ser personas excluidas de la sociedad de consumo. La ilicitud del acusado ha consistido por tanto, dice la sentencia, en haber pagado a una persona no identificada por un bono mensual de metro una cantidad posiblemente inferior a la estipulada oficialmente.

Pero lo cierto es que no ha sido ésta la alegación vertida por el acusado en su defensa. Lo que por el contrario declaró en el acto del juicio es que lleva residiendo en España desde el año 2001 y que es usuario habitual del metro. Es más, aportó a la causa una gran cantidad de cupones que así lo acreditan y que, según él, siempre ha adquirido en estancos o en las instalaciones del metro. Es decir, el acusado, pese a ser extranjero, es conocedor del precio oficial de los cupones así como de los únicos lugares en los que pueden adquirirse válidamente. Sabe, en definitiva, que pagar un precio inferior a una persona no identificada sólo puede suponer la falsedad del cupón. Cuestión distinta es que se aproveche de esa situación o sucumba ante lo que la sentencia califica de "tentación". También ha declarado el acusado que el cupón que le fue intervenido lo compró en un estanco y pagó por él el precio real, es decir, que ha sido engañado, pero no por una red de falsificadores, sino por un establecimiento autorizado para la venta de este tipo de documentos.

Y pese a que por ello se ha enfrentado a un proceso penal, no ha podido indicar a lo largo del procedimiento el estanco que le vendió el cupón, aun cuando en el momento de los hechos debía ser un dato reciente en su memoria ya que era el último cupón que había adquirido; ni siquiera ha podido delimitar una zona para la realización de las oportunas diligencias de investigación por la policía. Es cierto que fue el propio acusado el que se acercó a un empleado del metro para decirle que su cupón "no le pasaba". Según la sentencia ello sólo puede significar que nada tenía que ocultar y que si hubiera sabido que el cupón era falso no se habría arriesgado a pedir su cambio. Pero para esta Sala lo que significa es más bien todo lo contrario: que sabedor de que la banda magnética del cupón no funcionaba correctamente y para evitar llamar la atención, trató de cambiarlo en una estación de metro dada su apariencia de autenticidad, desconociendo sin duda que en las instalaciones de metro cuentan con maquinaria especial para detectar la falsedad de los cupones de transporte.

En aplicación de todo lo anterior consideramos que procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Recurso que coincide básicamente con el presentado por la acusación particular, Metro de Madrid, que sin embargo lo estructura en dos alegaciones distintas pero con el mismo contenido: error en la valoración de las pruebas e infracción de los artículos 390 y siguientes del Código Penal . Ambas han sido ya objeto de respuesta. Consideramos, en definitiva, que el hecho enjuiciado en primera instancia y por el que ha sido absuelto el acusado ha de ser objeto de condena en esta segunda instancia.

Añadiremos en cuanto a esta posibilidad, que el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ), si bien excluye toda posibilidad de una reforma de la situación jurídica creada que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse. El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ). En consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 a la que hace referencia la reciente 48/2008 de 11 de marzo, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem (STC 198/2002 y 230/2002 ). En suma, lo que el Tribunal Constitucional impide es que el Tribunal de apelación, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria.

Ahora bien, toda esta elaborada doctrina jurisprudencial que esta Sala y el resto de las que componen la Audiencia Provincial de Madrid ha venido aplicando con fidelidad en estos últimos años desde la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, quiebra, o mejor dicho, recibe una nueva visión, cuando el juicio oral celebrado en primera instancia ha sido grabado en soporte audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva y diferente valoración por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

La Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Mayo de 2006 (Acuerdo número 19 ) acordó por mayoría muy cualificada la posibilidad de revisar la pertinencia de la solución absolutoria de una sentencia de primera instancia basada en prueba personal si se contaba con grabación audiovisual del acto del juicio oral, en la medida en que el Tribunal revisor se encuentra en las mismas condiciones que el de enjuiciamiento en primera instancia. Criterio que es compartido por esta Sala.

Haremos referencia, por último, a la reflexión que lleva a la Juez a quo a excluir la conducta del acusado del tipo penal de falsedad por aplicación del principio de insignificancia, según el cual existen determinados comportamientos que son formalmente típicos pero que carecen de suficiente desvalor de la acción o del resultado. En este caso, y aun cuando el acusado hubiese hecho uso del bono mensual del metro a sabiendas de que era falso, dice la sentencia que no es éste el destinatario del derecho penal sino aquél que, permaneciendo en la sombra, pone en circulación títulos de transporte falsos engañando a cuantos los adquieren, es decir, los realmente autores materiales del delito.

Discrepamos, al igual que los recurrentes, de esta reflexión. Y ello porque hemos considerado que el acusado también es autor (material o no) del delito de falsedad, con independencia de que fuera otra persona quien elaborara el cupón.

Sin duda, la conducta a la que hace referencia la sentencia consistente en confeccionar estos documentos empleando para ello una sofisticada maquinaria, constituye una conducta que encierra un mayor desvalor y que sería merecedora de una mayor respuesta punitiva. Pero ello no excluye la relevancia penal de otras conductas como la realizada por el acusado al cooperar en la elaboración del cupón (aportando su número de abonado) y aprovecharse de su posterior utilización. El bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos, y sólo podría rechazarse la imputación falsaria cuando la falsedad no guarda entidad suficiente como para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento por recaer sobre extremos no esenciales o inocuos.

Lo que desde luego no ocurre en el presente caso. Porque el acusado incorporó al tráfico jurídico un documento falso con apariencia de veracidad y capacidad por tanto para alterar su valor probatorio, ya que había hecho uso del cupón de transporte hasta el día de su detención. No estamos, ni mucho menos, ante una falsedad intrascendente, y ello sin perjuicio de la pena que proceda imponer a tenor del principio de proporcionalidad (STS 28-12-2000 ) con la trascendencia social del hecho punible.

SEGUNDO.- Consecuencia de todo lo anterior es la revocación de la sentencia absolutoria de instancia y la condena del acusado Samuel como autor responsable, al amparo del artículo 28 del Código Penal , de un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del mismo texto legal.

TERCERO.- No concurren en la realización del expresado delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena procede imponer, en atención a lo ya expuesto, la señalada para el delito en su grado mínimo, esto es, seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros (el acusado ha dicho trabajar en la construcción aunque no conocemos su concreta capacidad económica) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. El acusado deberá por ello indemnizar a la entidad METRO DE MADRID, SA en la cantidad de 51,65 euros, cantidad a la que asciende el cupón de la zona B2 mensual en el año 2006.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio y las de primera instancia se imponen al responsable penal de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos que han sido citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Ramos Cervantes en nombre y representación de la entidad Metro de Madrid SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid en fecha 28 de febrero de 2008 , y en consecuencia debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma para en su lugar CONDENAR al acusado Samuel como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, así como al pago de las costas procesales causadas en primera instancia. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a METRO DE MADRID, SA en la cantidad de 51,65 euros.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Se decreta el comiso del cupón intervenido al que se dará el destino legal que corresponda. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.