Sentencia Penal Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 114/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 193/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 114/2010

P.ABREVIADO NÚM. 322/2009

En la ciudad de Cádiz a doce de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Isaac . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 31/08/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Isaac como autor de un DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA Y UNA FALTA DE VEJACIONES E INJURIAS LEVES, a las penas de: UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y QUINCE DIAS DE MULTA con una cuota díaria de 6 €, lo que representa un importe de 180 €, con la responsabilidad personal sustitutoria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas, y al pago de las costas procesales.

SE DENIEGAN AL PENADO LOS BENEFICIOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA ya que sus numerosos antecedentes penales impiden sea considerado delincuente primario.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Isaac y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así:

"Probado y así se declara que a Isaac , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, le fue impuesta por sentencia de conformidad de fecha 11/11/08 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz la prohibición de aproximarse a menos de 200 m. de Araceli , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante 16 meses. Resolución que fue debidamente notificada con los apercibimentos legales a acusado. Pese a ello Isaac ha seguido manteniendo la relación con su expareja, viéndola con frecuencia y saliendo juntos, hasta el pasado día 1/07/09, fecha en la que se encontraba en el domicilio de Manuelasito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , originándose una discusión en el curso de la que se dirigió a esta como puta, hija de puta, que te acuesta con el vecino. El hijo mayor de edad de Araceli que se encontraba en el domicilio dio aviso por indicación de su madre a la policía haciendo acto de presencia en el lugar dos patrullas de la Policía Nacional, siendo a la llegada de la segunda cuando el acusado trató de huir del lugar siendo interceptado y detenido.

No consta acreditado que el día de los autos el acusado, dirigiéndose a su compañera sentimental, le hubiere indicado que "como digas algo mañana te voy a reventar.".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isaac el cual se articula por dos motivos, el primero por infracción de los artículos 66.2,68,70 y 468.2 del Código Penal al no aplicarse la atenuante interesada por el Ministerio Fiscal del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal e imponerse la pena en el máximo legal con omisión de razonamiento alguno respecto de la individualización, se solicita en consecuencia la pena de 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad, el segundo por infracción del artículo 620 , al imponerse la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal, pena que carece de cabida en la violencia de género y que debió dar lugar en consecuencia a la absolución en aplicación del principio acusatorio.

SEGUNDO.- El primero de los motivos debe en parte prosperar pues efectivamente la sentencia ha omitido por error la aplicación de una circunstancia atenuante que al ser solicitada por la única parte acusadora debió sin más ser aplicada pues de otro modo quedaría conculcado el principio acusatorio al ir la condena más allá de los términos interesados por la acusación.

Dicho lo anterior la correcta aplicación de los preceptos que regulan la individualización de la pena en relación con el tipo penal apreciado, delito de ¡quebrantamiento de condena continuado de los artículos 468.2 y 74 del Código Penal llevan a que en lo que se refiere a la pena de prisión el margen de discrecionalidad opere entre los nueves meses y un día y el año de prisión, al ser este abanico el que configura la mitad superior de la pena en abstracto procedente para el delito de quebrantamiento y una vez determinado tal margen de discrecionalidad la correcta aplicación de la atenuante apreciada exige imponer la pena en su mitad inferior que abarcaría la comprendida entre nueve y diez meses y quince días, inclinándose la Sala en atención a las circunstancias concurrentes por el límite inferior que es además el solicitado por el Ministerio Fiscal en juicio, sin que podamos entrar a valorar la oportunidad de imponer una pena como la de trabajos en beneficio de la comunidad para cuya aplicación por imperativo legal ex artículo 49 , se requiere el expreso consentimiento previo del penado, el cual además de que se debió prestar antes del dictado de la sentencia de primer grado para que el juez pudiera pronunciarse, debe ser además personal sin que pueda ser suplido por la petición en el recurso de su representación procesal.

TERCERO.- El segundo motivo debe prosperar, la pena impuesta, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal, no tiene cabida en el ámbito de la violencia de género por mandato legal, así el artículo 620 en su último párrafo dispone que "en los supuestos del nº 2 de este artículo, cuando el ofendido sea alguna de las personas contempladas en el artículo 173.2 , la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días ...o trabajos en beneficio de la comunidad.... En consecuencia, la interpretación del precepto no deja lugar a dudas en el sentido de que la imposición de una pena de multa en el ámbito que nos movemos está vedada por el legislador e infringe el principio de legalidad del artículo 9 y 25 de la CE y el artículo 2 del Código Penal , por lo que tal pena debe ser dejada sin efecto.

Respecto de las penas legalmente procedentes conforme al artículo 620.2 , localización permanente de cuatro a ocho días ...o trabajos en beneficio de la comunidad, la posibilidad de aplicación de la primera ha de descartarse al esta vedada por lo dispuesto en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 155/2009 de 25 Junio 2009, rec. 7329/2008 de obligado cumplimiento conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la que se anula la imposición de una pena de localización permanente por vulnerar el principio acusatorio por ser de mayor gravedad que la pena de multa solicitada por la acusación.

La segunda posibilidad, imposición de trabajos en beneficio de la comunidad, tampoco es posible al no poder ser impuesta tal pena sin el consentimiento previo del penado conforme al artículo 49 .

En consecuencia la única solución sería la procedencia de la absolución por tal falta, debiendo prosperar este motivo del recurso sin que proceda hacer expresa declaración respecto de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Isaac contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 3 de lo Penal con fecha treinta y uno de agosto de dos mil nueve en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente referida resolución en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de haber ejecutado los hechos influenciado por la adicción a las drogas e imponer por el delito continuado de quebrantamiento de condena la pena de PRISIÓN con una extensión de NUEVE MESES manteniendo los restantes pronunciamientos respecto al mismo y absolviendo al acusado de la falta imputada y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de esta resolución para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.