Sentencia Penal Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 388/2009 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

ROLLO R. P 388/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MOSTOLES

P. A. Nº 684/05

SENTENCIA Nº 193/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 19 de Febrero de 2010.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 684/05, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, seguido por un delito de lesiones, contra el inculpado Gines , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho inculpado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 8 de octubre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Resulta probado y así se declara que sobre las 4:45 horas del día 30 de mayo de 2004, los acusados Mauricio , Severino y Gines , mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en el acceso a la discoteca "Abastos", sita en la calle Móstoles , s/n de Fuenlabrada, cuando comenzó entre ellos una discusión por motivos de acceso a la citada discoteca, negándoles la entrada el acusado Gines , portero de la misma, derivando la discusión en una pela mutua, en el curso de la cual los dos acusados Mauricio y Severino agredieron al portero Gines , ocasionándole un esguince cervical y una erosión superficial laterocervical izquierda en el lado izquierdo, lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa , sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico , invirtiendo en su curación 30 días, de los cuales 15 días estuvo impedido para su ocupaciones habituales , sin que le hayan quedado secuelas, A su vez, en el curso de la citada dicusión, el acusado Gines procedió a agredir a Mauricio , causándole una erosión superficial en el antebrazo derecho u un hematoma en región interna del muslo izquierdo, lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa para alcanzar la sanidad tardando, en curar 7 días durante los cuales no ha estado impedido para sus ocupaciones habituales, sin que le hayan quedado secuelas, agrediendo también a Severino causándole una herida en labio inferior región i interna y policontusiones , necesitando para de una primera asistencia facultativa , e invirtiendo en su curación 7 días, de los cuales ha estado impedido para sus ocupaciones habituales un día, y quedándole como secuela una mínima cicatriz hiperpigmentada en área interna de labio inferior.".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno Gines como autor de dos faltas de lesiones, ya definidas, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros por cada una de dichas faltas, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria s no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, Gines indemnizará a Severino por las lesiones y secuela en la cantidad de 480 euros, más los intereses legales; siendo responsable civil directo de dichas cantidades la compañía de seguros Fiatc, y subsidiario el legal representante de la discoteca "Abastos".

Debo condenar y condeno a Mauricio y a Severino como autores de una falta de lesiones, ya definida , a la pena, para cada uno de ellos, de un es de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En concepto de responsabilidad civil, Mauricio y Severino por las lesiones sufridas en la cantidad de 1200 euros, más intereses legales.

Las costas se imponen a los tres acusados por terceras partes.

Debo absolver y absuelvo a Gines de la falta de vejaciones de que venía siendo acusado por la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo a Mauricio y a Severino del delito de lesiones, de las faltas de injurias de que venían siendo acusados".

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 18 de Febrero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la defensa de Gines se interpone recurso de apelación, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, y que le condena como autor responsable de dos faltas de lesiones a la pena de multa correspondiente y a la responsabilidad civil derivada de dichas infracciones. El primero de los motivos del referido recurso versa sobre un error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 20.4 del C. penal , es decir, por falta de apreciación de la eximente completa de legítima defensa. Se dice en el recurso que frente a la versión coherente del recurrente que siempre ha manifestado que se defendió de la agresión están las declaraciones de los condenados que son totalmente contradictorias, y llenas de explicaciones evasivas, a lo que hay que añadir las declaraciones de varios testigos que vienen a corroborar la versión del recurrente.

La eximente de legítima defensa requiere según la jurisprudencia, y así podemos citar entre otras, la STS de 23-11-2001 enumera de forma sucinta los elementos que deben concurrir en la legítima defensa haciendo hincapié en la agresión ilegítima, y así dice "...la legítima defensa, como es sobradamente conocido, constituye una circunstancia que puede eximir o atenuar la responsabilidad criminal de las personas en los delitos contra la vida, la integridad, el honor u otros derechos subjetivos. En cuanto eximente, requiere para su apreciación: existencia de una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor (art. 20.4º Código Penal ). Si no concurriere alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como circunstancia atenuante (art. 21.1ª Código Penal ). Lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa -tanto completa como incompleta- es el requisito de la agresión ilegítima. Si ésta no concurre, no puede hablarse, en forma alguna, de legítima defensa. La jurisprudencia sobre esta materia es clara, pacífica y consolidada. Dice, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947183 ) que, para la apreciación de la legítima defensa, «tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder». Agresión que, por lo demás, ha de ser «objetiva», «injustificada», «actual e inminente».

En idéntico sentido la STS de 14 de enero del 2002 advierte que "...la Jurisprudencia de esta Sala II viene reiteradamente afirmando que entre los requisitos que han de concurrir para que se pueda apreciar la eximente de legítima defensa, ya sea como completa o incompleta, se incluye el denominado «estado jurídico de defensa» o «estado de necesidad defensiva», o sea, que es menester que concurra, como elemento «sine qua non», el de que sea necesaria. Ello presupone la existencia de una agresión ilegítima, real y actual que implique un riesgo para la vida o la integridad personal de quien se defiende, por lo que no es de apreciar la eximente cuando la reacción defensiva se produce antes de la inminencia del ataque o de la producción de la situación de riesgo, como tampoco cuando dicha situación hubiese cesado (TS 2.ª S. 9 junio 1995 [RJ 19954553 ])."

Por otra parte la STS de 8 de marzo del 2002 , recordando una jurisprudencia anterior, explicita la doctrina acerca de la necesidad racional de la defensa y de la proporcionalidad de la misma al decir que "...1. Antes de analizar la cuestión recordemos los elementos necesarios para estimar justificada la conducta de defensa, esto es, para considerar justa la lesión del bien jurídico que se ocasiona al agresor (causa de justificación). En este sentido y en lo relativo al alcance de la expresión «necesidad racional del medio empleado», nos dice la S. de fecha 3-12-2001 núm. 2276/2001 :

«1.-La expresión generalmente ha sido entendida en un dúplice sentido: como "necesidad de defensa" y "necesidad y proporcionalidad" de los medios empleados para cumplir los fines defensivos.

La primera exigencia constituye elemento fundamental para la estimación de la eximente, pues si no hay nada que defender no cabe la legítima defensa ni completa, ni incompleta, como sería el caso del que ataca al agresor que huye, reacción calificable de vindicativa, pero no de defensiva. Sería preciso que, sobre bienes jurídicos propios o ajenos susceptibles de protección, se cerniera un riesgo o peligro real y actual, que persiste, de tal suerte que hiciera necesaria la reacción defensiva, para impedirlo o eliminarlo.

2.- El segundo aspecto a que se refiere el concepto legal apunta a la necesidad de que los medios que el defensor utilice para rechazar la agresión sean los menos gravosos de los disponibles, esto es, los racionalmente necesarios.

De no figurar este condicionamiento legal los bienes jurídicos del agresor quedarían desprotegidos del derecho, si por razón de la agresión realizada, cualquier defensor pudiera desconocerlos, mediante reacciones innecesarias sin límite. Entonces nos hallaríamos ante un exceso en la defensa.

Ni que decir tiene que tampoco debe existir una cabal o matemática proporción, por otro lado difícilmente ponderable, entre el ataque y la defensa.

La racionalidad del medio reactivo ha de subordinarse en cada momento, a la especial situación del agredido que se defiende o del tercero que actúa en su defensa, a efectos de concretar los medios defensivos utilizables más apropiados a partir de cuya perspectiva (contemplación ex ante) debe valorarse la racionalidad de la reacción defensiva.

En más de una ocasión no cabrá una excogitación de medios que, bien por la rapidez y sorpresa del ataque, bien por la limitación de los instrumentos defensivos disponibles o bien por la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa, no será posible realizar»."

Por otra parte, la STS de 30-1-2006 insiste en el primero de los requisitos imprescindibles, la agresión ilegítima, diciendo que "...Constituye requisito fundamental de la legítima defensa la llamada «situación de defensa» que surge, precisamente, de la agresión ilegítima, conditio sine qua non de la eximente en sus dos versiones completa e incompleta. Al definir la agresión ilegítima tanto debe huirse de su identificación con lesión jurídica, por su vaguedad, como restringirla al estrecho concepto de acometimiento en su significación material o física; es todo acto -ataque o inmisión violenta en la esfera de los demás- que tienda a lesionar o poner en peligro un bien jurídico tutelado, y exige como elemento subjetivo la voluntad o dolo agresivo, pues sin esta intención la reacción defensiva no tendría sentido...". Por lo que se refiere a la necesidad racional del medio empleado, la STS de 27-3-2006 es explícita y detallada en cuanto a sus condiciones, diciendo que "...La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima "constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo", juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia "el Código (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio". Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es (que) cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional "ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa". Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". En este sentido se pronuncia, entre otras la STS 29.1199 (RJ 19999694 ), al destacar que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 (RJ 20001154) y 16.11.2000 (RJ 200010657) y 6.4.2001 (RJ 20013348 ), no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 (RJ 20043770 ) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.» Otra sentencia nuestra, la 1053/2002, de 5 de junio (RJ 20025586 ), dice así: «Conviene añadir aquí, para evitar confusiones, que, a diferencia de los casos de estado de necesidad, en estos supuestos de legítima defensa no es necesario que haya homogeneidad entre el medio utilizado para defenderse en relación a aquel que usó el agresor en su ataque. Se permite usar el que se tenga a la propia disposición, aunque sea más vulnerante, salvo casos extremos de desproporción manifiesta (por ejemplo, no cabe hablar de legítima defensa contra una bofetada mediante el uso de un arma de fuego), con tal de que no haya otro menos lesivo y asimismo de resultado previsiblemente eficaz.» Véase también el fundamento de derecho 3º de la sentencia nuestra 231/2004, de 26 de febrero (RJ 20042063 ), que considera que falta este requisito en un caso en que se respondió a un mero empujón con «la brutal reacción de un navajazo en zona sensible y vital del cuerpo».

Entendemos que no se ha producido ningún error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia por cuanto que en la sentencia se hace mención y se valora correctamente tanto las declaraciones de los acusados como las de los testigos que deponen en el plenario, junto con la existencia, naturaleza y etiología de las lesiones que todos ellos presentan, concluyendo de manera razonable que las lesiones que padecieron todos ellos fue como consecuencia de una discusión previa como consecuencia del acceso a la discoteca "Abastos" de Fuenlabrada que concluyó en una agresión entre todos ellos, es decir, una agresión mutuamente aceptada entre todos ellos, lo cual excluye la existencia de la legítima defensa tal y como se afirma de manera unánime por la jurisprudencia cuando afirma la STS de 2-12-2005 que "...Es de todos conocido que en casos de riña mutuamente aceptada los tribunales excluyen la legitima defensa y en nada se justifica la actuación agresiva de unos y otros implicados...", y sigue insistiendo la referida sentencia en que "...Tampoco puede dar base tal estado a una legítima defensa completa o incompleta, cuando de principio los dos bandos estaban dispuestos a agredirse o enzarzarse en pelea y como esta Sala ha dicho una y otra vez, en riña recíprocamente aceptada no cabe legítima defensa, por convertirse los contrincantes en mutuos agresores, siendo el propósito de cada uno de los participes producir daño al contrario y no eliminar el peligro de que se lo produzcan a él, rechazando o zafándose del ataque...". Igualmente la STS de 26-10-2005 se pronuncia, tras hacer una reflexión acerca de la legítima defensa, en el mismo sentido diciendo que "...En efecto, en términos generales y con carácter previo, debemos precisar que esa eximente, como causa excluyente de la antijuridicidad o causa de justificación tal como señala la STS 3.6.2003 (RJ 20034287 ), está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como ya dijo la Sentencia de 2 de octubre de 1981 (RJ 19813597 ), no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor («animus necandi o laedendi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 200010657 ), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS 12.7.94 [RJ 19946362 ]). Igualmente, en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión, elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito «sine qua non», básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres -como antes se dijo - de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión. Como se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar «la génesis de la agresión y de determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión», (SSTS 399/2003 de 13.3 [RJ 20032903], 7.4.2001 [RJ 20019806], 312/2001 de 1.3 [RJ 20011913], 813/93 de 7.4 [RJ 19933057 ]), y tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques desmedidos o armas peligrosas, con los que no contaba, supuesto en el que puede surgir la situación de legitima defensa en la riña aceptada, en cuanto al exceso en la agresión provoca en la entonces víctima la intensificación del animo de defensa que se sobrepone y anula al ofensivo... Pues bien, el recurrente no respeta el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige el motivo del art. 849.1 LECrim (LEG 188216 ) que obliga a partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la presunción de inocencia. Así en dicho relato de hechos probados se recoge que si bien la intervención inicial del recurrente fue para evitar una pelea entre Marcos y Javier, pues el primero le había propinado un empujón al segundo, y sabia que estaban enemistados. A continuación se inició una reyerta entre Marcos y el recurrente Adolfo «quienes se agredieron mutuamente, cayendo al suelo enrejillado de la pasarela, tras levantarse ambos Marcos sacó la pistola reglamentaria y montándola apuntó a Adolfo que se abalanzó sobre aquel dándole un manotazo y logrando tirarle el arma». En consecuencia se describe una situación de mutua agresión excluyente de legítima defensa. El empujón dado a un tercero justificaba inicialmente la intervención del recurrente pero no su reacción posterior, aceptando la pelea con mutuas agresiones...". Igualmente se pronuncia la STS de 8-11-2005 cuando afirma que "...Sin que pueda apreciarse la concurrencia de la legítima defensa aducida por la defensa, ya como eximente completa del núm. 4 del artículo 20 ya como eximente incompleta del núm. 1 del artículo 21, ambos del Código Penal , por cuanto por un lado es continua y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la riña mutuamente aceptada excluye la legítima defensa tanto como eximente completa como incompleta (Sentencias del T S núm. 813/2003 de 6 de junio [RJ 20035548]; núm. 2123/2001 de 15 de noviembre [RJ 2002944]; núm. 1897/2001 de 16 de octubre [RJ 200110175]; 13-12-2000 [RJ 200010174]; 04-03-1999 [RJ 19991950], etc .)...". La STS de 2-10-2005 también sigue este criterio cuando dice que "...Así las cosas aparece que la pelea corporal fue aceptada líbremente por ambos contendientes, sin que pueda afirmarse que Gabriel fuera forzado a esa aceptación. Y no aparece que la actuación de uno determinara un cambio cualitativo en la situación originaria de los contendientes por lo que concierne a los medios o los modos empleados en la pelea. Se dió así la situación de riña mutuamente aceptada, que excluye, al no concurrir excepción alguna para ello, la legítima defensa; véanse sentencias de 26/02/2001 (RJ 20012319), 13/03/2003 (RJ 20032903) y 05/04/1995 (RJ 19952821 ), TS Por lo que no cupo apreciar la circunstancia de justificación...". Por último citar la STS de 17-3-2004 que señala que "...La doctrina de esta Sala ha afirmado que la agresión ilegítima, que por sus características de actualidad o inminencia determina la necesidad de la defensa, es requisito imprescindible para que pueda estimarse la eximente completa o incompleta de legítima defensa, salvo los casos de error en la agresión o legítima defensa putativa. Asimismo, ha estimado que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» (STS núm. 149/2003, de 4 febrero [RJ 20032047 ])...".

Insistimos en que no existe por parte del Juzgador de instancia ningún error en la apreciación de la prueba practicada a lo largo de las actuaciones y especialmente en el plenario, no pudiendo ser sustituida sin más el relato de hechos probados de la sentencia por la que se sostiene por el recurrente cuando afirma que fue agredido por los otros dos acusados que loe agredieron ya que les negó su entrada a la discoteca y que solamente trató de defenderse, gozando el Juzgador de las facultades que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los principios de oralidad, contradicción e inmediación de los cuales esta Sala no dispone por razones obvias, pudiéndose afirmar que esta valoración responde a los criterios de la jurisprudencia según los cuales los "los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción (STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . "no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...", y es por esa razón por la que "...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...", inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no "...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia..." (STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es "...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados" (STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 "...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...". Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que "es función del Juez "a quo" valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que "la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los "dueños de la valoración", sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración". Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas". Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que "...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia".

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, se refiere a la infracción por no aplicación del artículo 147.1 del C. penal al entender que las lesiones que los otros dos acusados le causaron son constitutivas de un delito de lesiones dado que las mismas, consistentes en un esguince cervical y que requirieron tratamiento médico consistente en la colocación de un collarín cervical y tratamiento farmacológico. Tampoco este motivo como la adhesión al recurso debe ser estimado. Respecto al concepto de tratamiento médico la reforma del delito de lesiones efectuada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio , abandonó el criterio del tiempo de curación de lesión o de la incapacidad para el trabajo, sustituyéndolo por la precisión de que la lesión requiera para su sanidad de una primera asistencia facultativa y además de tratamiento médico o quirúrgico. La doctrina señala que procede concretar pues la hermeneútica del término "tratamiento médico", pues se trata de un concepto normativo cuyo sentido y alcance viene determinado por el aplicador de la norma, ya que tanto una interpretación restrictiva como extensiva puede llevar a situaciones injustas. Esta misma doctrina define el tratamiento médico o quirúrgico como "la asistencia facultativa real o debida, posterior a la primera atención médica curativa, que está objetivamente indicada desde un punto de vista médico por ser causalmente necesaria para lograr la curación o sanidad del lesionado". Este concepto de tratamiento médico permite excluir dos tipos de intervención facultativa que deben ser reputadas legalmente irrelevantes a los efectos de conformar e delito de lesiones: a) las asistencias médicas caprichosas, al no estar médicamente indicadas como objetivamente necesarias en un determinado caso para lograr la curación de las lesiones padecidas, y b) los actos médicos de mera observación del lesionado, controlando precautoriamente la evolución de las lesiones, ya que el simple observar o controlar no es realmente, al menos en principio, un verdadero acto de tratamiento facultativo al no haber una relación de causalidad directa entre el acto de observación médica y el resultado consistente en la curación de las lesiones. Y de ahí que este criterio se haya recogido en el vigente Código Penal al decir en el artículo 147 que "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, posterior a la entrada en vigor del C. Penal de 1995 , define el tratamiento médico como "la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa..." (STS 30-10-98 ); la STS de 9 de diciembre de 1998 , señala que "la determinación de tratamiento médico o quirúrgico atinente, sigue siendo objeto de controversias doctrinales, aunque la postura del Tribunal Supremo (vid STS de 26-2-98 y 30-4-97 , entre otras muchas) es ya unánime y reiterada...el nuevo artículo 147.1 responde en esencia al antiguo artículo 420 y a la filosofía que propició la reforma de la Ley Orgánica 3/1989 , si bien el precepto de ahora se refiere expresamente a la objetividad que ha de presidir la necesidad del tratamiento técnico más arriba dicho, independientemente de que se asevere que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico", y sigue añadiendo la referida sentencia que "...de acuerdo con la doctrina de la Sala Segunda (STS de 12-7-95; 27-12, 10-11 , y 14-6 de 1994, en el delito de lesiones ha de tenerse en cuenta la finalidad perseguida por el legislador, que no es otra que la de sustituir el espíritu tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, por otro sistema en el que la tipicidad venga determinada no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de causación, aunque un cierto resultado fáctico haya de ser exigible, pues el propósito de menoscabar la integridad o la salud ha de ir acompañado de un "algo material" (STS de 27-12-94 ). La STS de 6-2-93 define el tratamiento médico como aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable, añadiendo que desde el punto de vista penal, es toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Por último en la STS de 3-6-97 se declara que el tratamiento médico se integra también cuando "se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud".

Y más concretamente, respecto a la colocación de un collarín cervical, en la mayoría de los casos la jurisprudencia lo considera como integrante de lo que se ha denominado tratamiento médico. Y así, por ejemplo, entre otras muchas, la STS de 25-4-2001 señala que "...a efectos penales por tratamiento médico, configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse...aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención, la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión y los supuestos en que la lesión solo requiere objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa...", añadiendo que en el caso concreto que se examinaba en la sentencia, "...la víctima sufrió además de una contusión costal un esguince cervical con contractura paravertebral, que es lesión objetivamente necesitada de tratamiento médico, y de hecho fue sometida a un tratamiento prolongado- más allá de la primera asistencia- que consistió en la colocación de un collarín cervical durante quince días de forma permanente y otros quince días de forma parcial. Esta Sala viene considerando este tipo de tratamiento como de carácter curativo en cuanto trata de reparar el daño ocasionado por un traumatismo cervical (STSS 2-7-99; 24-10y 18-11 de 1997; 21-5- 1995)". En el mismo sentido cabe citar la SAP de Málaga de 31 de julio 2003 cuando afirma de forma rotunda que "....En cuanto a la utilización del collarín por prescripción médica estima la Sala, al igual que ha hecho de manera reiterada en anteriores ocasiones, que las lesiones ahora enjuiciadas, precisaron para su curación de tratamiento médico o quirúrgico en el sentido técnico descrito en el art. 147 del Código Penal , ya que en tal sentido el Tribunal Supremo ha precisado que la colocación de un collarín es una circunstancia «que pone de manifiesto el cuidado continuado a que la víctima se vio sometida con la consiguiente vigilancia médica, lo que le excluye la posibilidad de reputar tales lesiones como falta» (TS 2ª, SS de 21-3-95 [RJ 19952041 ], ponente Sr. Delgado García), pues a un lesionado «al que para su curación le fue aplicado un collarín cervical durante 35 días, no sólo tuvo que estar en observación médica, equivalente a asistencia, según ha repetido la jurisprudencia, sino que también esa asistencia directa hubo de producirse, como mínimo, en dos ocasiones; cuando se lo recetaron y cuando el facultativo diagnosticó su curación y, por ende, lo necesario de su utilización. Y basta este breve razonamiento para concluir que la calificación jurídica del delito de lesiones y no de simple falta hecha por la Sala es perfectamente adecuada a derecho». (TS 2ª SS de 24-10-99 , ponente Sr. García Marcos). Y ello, porque «la colocación de un collarín es un tratamiento que tiene indudable naturaleza curativa cuando se trata de reparar el daño ocasionado por un traumatismo cervical (...), pues no todo tratamiento tiene que ser necesariamente medicinal. Asimismo también fue tratada con medicamentos durante dicho período, incluyendo analgésicos, antiinflamatorios y relajantes musculares, es decir más allá de la primera asistencia ha existido un intervalo temporal relevante de sumisión a un tratamiento medicinal curativo característica del tipo delictivo. A todo ello se une el que las lesiones sufridas han ocasionado a la víctima secuelas permanentes, provocándole molestias cervicales ocasionales (TS 2ª SS de 2-7-99 [RJ 19995807 ])." En este mismo sentido la SAP de Castellón 15 de abril del 2003 afirma "...Conforme reiterada Jurisprudencia, la colocación de un collarín cervical constituye un sistema curativo, prescrito con tal finalidad por un titular en medicina y encuadrable en el concepto de tratamiento (Sentencias del Tribunal Supremo de 2-2-1994 [RJ 1994649], 9-1-1996 [sic], 3-6-1997 [RJ 19974558], 20-10-1998 [RJ 19988098], 2-7-1999 [RJ 19995807], 26-12-2000 [RJ 200010473] y 23-2-2001 [RJ 2001374 ]). Aun cuando la utilización de collarín cervical fuere para reducir el dolor existente, dado que también existió la prescripción de fármacos (analgésico y antiinflamatorio), es evidente que fueron pautas establecidas de forma inmediata y coetánea a la primera asistencia facultativa, que exceden de ésta en tanto se ha requerido una intervención activa médica con finalidad curativa. El médico planificó un sistema de curación para obtener la total recuperación de la lesionada...", y sigue añadiendo la referida sentencia que "...Por lo tanto, aun no habiendo fracturas, contracturas, ni algún tipo de alteración ósea, la imposición de un collarín para el dolor, que es llevado durante un tiempo por el lesionado, no puede tratarse de un medida cautelar o preventiva (en cuyo caso sí que cabría apreciar la inexistencia de tratamiento «ex» art. 147 CP [RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ], véase p. ej. la SAP de Sevilla Secc. 3ª de 16 de marzo de 2001 [JUR 2001284207 ]) sino curativo, que cae dentro del concepto normativo de tratamiento médico.

Ahora bien, la colocación de un collarín cervical no puede generalizarse que se trate siempre de tratamiento médico, sino únicamente cuando dicha prescripción y colocación por parte del facultativo correspondiente, esté dirigida directamente a la sanidad de las lesiones y no cuando tenga una finalidad meramente preventiva o cuando sea paliativa para evitar, por ejemplo el dolor o las molestias derivadas de la causación de las lesiones, en este caso, un esguince cervical. Y para ello, la Juzgadora de instancia ha contado no solo con el mero informe escrito del Médico Forense (folio 21 de las actuaciones), el cual por cierto, explicita que las lesiones padecidas por el recurrente Gines consistieron en esguince cervical y erosión superficial laterocervical izquierda, necesitando 60 días para su curación, de los cuales 30 días estuvo mincapcitado para sus ocupaciones habituales, y requiriendo tratamiento médico consistente en reposo y tratamiento farmacológico, informe que es aclarado en el plenario por la Doctora que lo emitió diciendo que en realidad la sanidad de las lesiones se produjo en 30 días, 15 días de impedimento y 15 días de curación, mientras que por otro lado, la facultativa que emitió el parte inicial de las lesiones, Doña Nieves , y en referencia al collarín cervical, afirma que la colocación del mismo tenía una finalidad paliativa, lo cual concuerda igualmente con las manifestaciones el propio denunciado cuando señala que el collarín se lo quitaba y se lo ponía no habiéndolo llevado constantemente durante los días en los que le fue prescrito por la Doctora en urgencias. Por todo ello, consideramos que no ha existido ningún error en la aplicación del artículo 617.1 del C. penal ya que los hechos son constitutivos de dos faltas de lesiones, y no de un delito del artículo1 47.1 del C. penal por cuanto que en el presente caso no concurre el elemento normativo esencial de la existencia de tratamiento médico tal y como exige dicho precepto del C. penal.

TERCERO.- No apreciándose mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia de al Fuente Bravo en nombre y representación de Gines , al que se adhirió parcialmente el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar íntegramente la sentencia de fecha 5 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.