Sentencia Penal Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 7/2010 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5550/2009

ROLLO DE SALA Nº 7/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 193/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

D. PILAR GONZALEZ RIVERO

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En Madrid, a 27 de abril de 2010

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 7/20, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida por el trámite del procedimiento abreviado, contra las acusadas: Mercedes , nacida el 25 de diciembre de 1983, hija de Ramón y de Pilar, natural de Palma de Mallorca, con D.N.I nº NUM000 , vecina de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de septiembre de 2009, representada por la Procurador Dª Ángela Cristina Santos Erroz y defendida por la Letrada Dª María Isabel García Moreno; y Ángeles , nacida el 10 de diciembre de 1950, hija de Manuel y de Leonarda, natural de Madrid, con D.N.I desconocido, vecina de Madrid, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de septiembre de 2009, representada por la Procurador Dª Ángela Cristina Santos Erroz y defendida por la Letrada Dª María Isabel García Moreno. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 26 de abril de 2010, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que responden las acusadas Mercedes y Ángeles , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera a cada uno de ellas la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, pago de costas y comiso de la droga incautada y dinero intervenido.

SEGUNDO.- La Defensa de las acusadas Mercedes y Ángeles , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte de los sujetos activos de la cocaína y heroína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02,27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de la policía nacional nº 80.479, 96.100 y 82.892 que son concordes al reseñar como practican la diligencia de entrada y registro encontrando en la riñonera que porta Ángeles y en la habitación de Mercedes , las sustancias intervenidas; lo que igualmente se constata de la diligencia de entrada y registro (folios 26 á 30 de las actuaciones); y de las declaraciones que ambas acusadas vierten en el acto del plenario, reconociendo ambas como se interviene las 24 papelinas heroína y las 17 de cocaína en la riñonera que portaba Ángeles ; y las 52 papelinas de heroína que se guardaban en la habitación de Mercedes . Quedando igualmente probado que las sustancias intervenidas son cocaína y heroína, tal y como resulta del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios nº 190 y 191, de las actuaciones), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser heroína y cocaína las sustancias intervenidas, con los pesos y pureza que se refieren en los hechos probados- En este aspecto el tribunal ha de poner de manifiesto que por mucho que se lean y relean las actuaciones no se encuentra una prueba pericial que constate los pesos de la cocaína y heroína que se reflejan en el escrito de acusación del Ministerio Público-

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia (sentencias T.S 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, 10-4-02, 23-3-02,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. En este análisis se encuentran las declaraciones de los agentes de policía que atestiguan en juicio quienes refieren el gran trasiego de personas que entran y salen de la vivienda, en la que permanecen escasos segundos, abandonando el lugar. Agentes que igualmente refieren ver como en algunas ocasiones observan como Ángeles realiza intercambios con dichas personas en los que recibe algo y a cambio les entrega otra cosa que saca de la riñonera que porta a la cintura, y en la que el día de la entrada y registro, únicamente se halla la cocaína y la heroína intervenida aparte de dinero. Estas declaraciones de los agentes de policía por si solas se revelarían en principio como insuficientes para destruir el principio de presunción de inocencia de las acusadas. Pero alcanzan especial relieve cuando van a incidir con otros datos que no dejan lugar a dudas del destino que se daba a la sustancia intervenida. Estas circunstancias objetivas vienen determinadas por: a) el número de papelinas de cocaína y de heroína intervenidas a las acusadas, que son incluso reconocidas por las acusadas; b) que, tal y como consta en el acta de entrada y registro (folio nº26 de las actuaciones), en el interior de la riñonera de Ángeles únicamente se guarda, al tiempo de ser intervenido, las papelinas de heroína, cocaína y el dinero reflejado en los hechos probados, debidamente fraccionado para posibilitar cualquier devolución de cambio; c) que ninguna de las dos acusadas acredita, y ni siquiera alega, ser consumidora de las sustancias que se intervienen, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio, y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida, y que no era otro que su venta a terceros.

Estos claros indicios se ven ratificados en forma plena por las declaraciones de las acusadas, quienes son concordes al referir como compran la cocaína y heroína cada dos ó tres días por importe de 250 euros, si bien en su legítimo derecho de defensa niegan que la vendieran a terceros, alegando que la compran para satisfacer las necesidades de sus dos hijos y hermanos, respectivamente, que son adictos a dichas sustancias. Esta alegación no es creída por el tribunal, pues no consta que las acusadas tengan trabajo ni otros medios económicos que les permita realizar ese nada despreciable gasto de 250 euros cada tres días. Estas posibilidades económicas, sin embargo, fácilmente se pueden ver explicadas con la venta a terceros de dichas sustancias ilícitas.

En todo caso, lo cierto es que esta alegación de defensa, amen de no ser creídas por este tribunal por las razones antes indicadas, tampoco desvirtuaría la comisión del delito analizado, pues en ella se está dejando patente un suministro, no esporádico, y si continuado y diario de la heroína y cocaína a los hijos y hermanos, lo que igualmente integra el tipo del artículo 368 del Código Penal , que no distingue que el consumidor sea o no un hijo. En este sentido enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 570/2002, de 27 de marzo , que "cuando la Ley penal habla del consumo o destino al consumo de la droga, no distingue, ni nosotros debemos distinguir, que el consumidor sea o no un hijo.

El tipo penal que se aplica, protege la salud de los terceros en abstracto. Pues bien, la actuada ha ido más allá, y ha reconocido y aceptado que sus actos de tráfico, han pasado de la potencia al acto (de lo abstracto a lo concreto), dañando la salud de sus hijos (admitiendo que la exculpación fuera cierta) manteniéndolos en la situación de drogadicción, en lugar de intentar sacarlos de ella.

La acusada quizás ha confundido el suministro puntual y esporádico de alguna dosis a un familiar próximo para evitar una profunda crisis abstinencial con sus insoportables efectos, que puede hallarse amparada en una situación de necesidad (completa o incompleta), del permanente suministro de droga para evitar que sus hijos no roben para conseguirla, cuando su obligación es acudir a los medios sanitarios que la sociedad le brinda, para tratar de poner freno y si fuera posible curar esa enfermedad, que, según ella, aqueja a sus hijos, en lugar de fomentarla, ocasionándoles daños irreversibles.

La droga, por tanto, se dedicaba al tráfico, y aunque se dedicase, exclusivamente, al consumo de sus hijos, tal conducta integraría el mismo delito por el que se condena".

SEGUNDO.- De tal delito resultan criminalmente responsables, en concepto de autoras, de los artículos 27 y 28- párrafo primero del Código Penal , las acusadas Mercedes y Ángeles , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por las dos acusadas reconociendo la posesión de las papelinas de cocaína y de heroína que se les interviene; y por las declaraciones de los agentes de policía 80.479, 96.100 y 82.892 que refieren como practican la diligencia de entrada y registro encontrando en la riñonera que porta Ángeles y en la habitación de Mercedes , las sustancias intervenidas.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

CUARTO.- Respecto a las penas a imponer a las acusadas Mercedes y Ángeles , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. A tenor de ello procede imponer a las acusadas la pena en su mitad inferior e individualizarla en la de cinco años de prisión, y multa de 710.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago. Esta pena se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado a la vista del valor de la droga en el mercado negro que asciende a 501?71 euros la cocaína, y de 200?4 euros la heroína ( según se acredita del informe de la Dirección General de la Policía unido a los folios nº 253 y 254 de las actuaciones, que no es impugnado por las defensas), y a la gravedad de los hechos enjuiciados que se constata del considerable número de papelinas intervenidas y de la variedad de la sustancia poseída ( heroína y cocaína), como si de un hipermercado de la droga se tratara, y que según las propias acusadas se reabastece cada dos o tres días por importe de 250 euros, ello implica una mayor gravedad y reprochabilidad que el trapicheo de una simple papelina de cocaína.

Procediendo, finalmente, de conformidad con el artículo 374 del código punitivo, decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos

QUINTO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Mercedes y Ángeles , como autoras responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Y MULTA DE SETECIENDOS DIEZ EUROS (710 EUROS); y al pago de las costas de este juicio por mitades iguales.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado y se decreta el comiso del dinero intervenido a las acusadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a las citadas todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.