Sentencia Penal Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 72/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 193/2010

Valencia, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

Datos del recurso:

Apelación 72/2010

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Señores:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

Dª Lucia Sanz Díaz

Dª Olga Casas Herraiz

Identificación del procedimiento:

D. Ur. 66/2009, Instruc. Núm 4 de Paterna

P. A. 559/2009, de Penal nº 10 de Valencia

Apelante: Millán

Abogado: D. Antonio Alcocer Ribelles

Procurador: D. Raúl Martínez Giménez

Apelado: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9 de noviembre de 2009 , condenaba a " Millán ,

Como autor de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 del Código Penal , a una pena de SEIS MESES DE MULTA, a razón de SEIS euros por cuota diaria - MIL OCHENTA euros-, 33 días de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD y a una pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante UN AÑO Y TRES DÍAS. En caso de impago de la multa, si el condenado careciera de bienes con los que atender su pago por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

Como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la detección de la tasa de alcoholemia con ocasión de la conducción de un vehículo a motor del art. 383 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez -arts. 21.2 y 20.2 del Código Penal - a una pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio por igual periodo de tiempo y a una pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante UN AÑO Y TRES DÍAS.

Al pago de las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Aplicación del principio "non bis in ídem".

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 11 de marzo de 2010.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: " Millán , mayor de edad, el día 26 de septiembre de 2009, sobre las 07:45 horas, conducía el vehículo marca LEXUS, matrícula ....-DYC , por la localidad de San Antonio de Benageber, a pesar de que previamente había ingerido bebidas alcohólicas, lo que afectaba a su capacidad para conducir con las debidas medidas de seguridad y precaución al tener mermadas sus facultades de control, atención, percepción y reacción.

A la altura de la rotonda de la Plaza Colonización de la citada localidad, agentes de la policía local observaron como el vehículo conducido por el acusado circulaba de manera irregular, frenando y acelerando y realizando movimientos en zig-zag.

Cuando los agentes procedieron a dar el alto al acusado, éste detuvo el vehículo unos metros más allá de donde se encontraban los agentes, momento en el que estos observaron que presentaba síntomas de embriaguez -fuerte olor a alcohol, dificultades para mantenerse erguido, deambulación vacilante-.

Los agentes requirieron al acusado para que se sometiera a la prueba de determinación del grado de alcohol en aire espirado, realizando el Sr. Millán una primera prueba de muestreo con el etilómetro digital que arrojo un resultado de 0'88 mg/l de aire espirado.

Cuando se requirió al acusado para que realizara la prueba con el etilómetro evidencial, el acusado de forma reiterada e intencionada realizó la prueba incorrectamente, a pesar de ser advertido de las consecuencias de su negativa.".

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 10 de Valencia, por la que se condenaba a Millán , como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción de vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 del Código Penal , y como autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la detección de la tasa de alcoholemia con ocasión de la conducción de un vehículo a motor del art. 383 del Código Penal , se interpuso recurso de apelación por el D. Raúl Martínez Giménez, en representación de Millán , alegando que se ha vulnerado el principio "non bis in ídem".

2.- Esta Sala ha venido manteniendo la doctrina mayoritaria de la falta de apreciación del principio non bis in ídem para la punición de conductas constitutivas de un delito contra la seguridad del tráfico, a que se refería el antiguo art. 379 , y de un delito de desobediencia por negarse a someterse a las pruebas establecidas para la comprobación de la tasa de alcoholemia, previsto en el art. 380 del Código Penal ; pero desde la modificación operada en los referidos artículos, convertidos ahora en el 379.2 y en el 383 del Capítulo titulado "De los delitos contra la seguridad vial", acepta de forma unánime e la doctrina que se expone a continuación, toda vez que en el Preámbulo de la Ley se justifica la autonomía del nuevo art. 383 respecto del anterior 380 , que se remitía al 556 regulador de la desobediencia residual, supuesto que: aparece con mayor claridad el refuerzo de la convicción acerca del bien jurídico protegido por ambas figuras en la nueva redacción; se agrava la culpabilidad del autor cuando se niega a someterse a la prueba de determinación de la tasa de alcoholemia, frente al que voluntariamente accede a ello; y se diluyen las dudas sobre el eventual interés de aprovecharse de la negativa a la práctica de aquella diligencia, en tanto que la pena imponible según el antiguo art. 380 no alcanzaba a la privación del permiso de conducir.

En virtud, por tanto, de tales criterios, debemos hacer las siguientes consideraciones:

A) El bien jurídico protegido.

No existe ningún tipo de discusión respecto al bien jurídico protegido en el art. 379.2 del Código Penal : la seguridad del tráfico. Mayor detenimiento, sin embargo, se exige al estudiar el bien jurídico protegido por el art. 383 del Código Penal :

El art. 383 está ubicado en el Capítulo Cuarto , bajo la rúbrica "De los delitos contra la seguridad vial", por lo que no cabe duda que dicha ubicación determina, por lo menos, que uno de los bienes jurídicos protegidos en el concreto precepto penal es la seguridad del tráfico, con independencia de que también pueda proteger otros bienes jurídicos;

Debe también destacarse la voluntad del legislador de regular esta específica conducta de desobediencia, dentro de este Título de delitos contra la seguridad del tráfico y su evidente decisión de no ubicar su tipificación en el tipo genérico de desobediencia, establecido en el art. 556 del Código Penal , ahora reforzado por la específica consignación de su autonomía en el Preámbulo de la Ley 15/2007 ;

La misma redacción del precepto está dirigida a comprobar una posible conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, al exigir en la descripción típica de la acción, el "negarse a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículo anteriores", es decir, el art. 379.2 CP, uno de los tipos básicos de los delitos contra la seguridad del tráfico;

El nuevo art. 383 CP impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas, penas autónomas, sin remitirse, como el anterior art. 380 , a las del delito de desobediencia, estimando que tal negativa agrava la culpabilidad, pues le señala una pena exclusiva de prisión -en grado superior por cierto a la del art. 379.2 , sin la alternativa más liviana de la multa y trabajos en beneficio de la comunidad-, añadiendo en todo caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años;

Incluso admitiendo que el principio de autoridad es un bien jurídico protegido en el tipo del art. 383 CP , bien de carácter principal, bien de carácter secundario, en una interpretación democrática del principio de autoridad, ésta no debe tener una especial protección por la sola consideración de autoridad, sino que el objeto de la protección deben ser las condiciones en que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten;

Las funciones desarrolladas por los agentes de la autoridad que intervinieron en los hechos enjuiciados estaban dirigidas a preservar o reprimir conductas que pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Este razonamiento nos lleva de nuevo a la conclusión de que el bien jurídico protegido principal de los arts. 379.2 y 383 CP es la seguridad del tráfico.

B) Doctrina constitucional.

El Tribunal Constitucional se pronunció con detenimiento sobre el antiguo art. 380 del Código Penal, en sus sentencias números 161 y 243 de 1997 , en las que sostuvo literalmente que:

a) "No cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del artículo 380 Código Penal . La propia expresión de esta finalidad inmediata lleva a la constatación de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es fundamentalmente para "la vida o la integridad de las personas" (artículo 381 ), bienes que se integran así en el ámbito de protección de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 Código Penal . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el "orden público", tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones inter-individuales. Si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora, propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad -, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso" (STC 161 /1997. FJ 10º); y

b) "Debe resaltarse que la conducción bajo la influencia de las drogas o del alcohol no sólo constituye un comportamiento delictivo autónomo, sino también una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad física de las personas. La obligación de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes" (STC 161/1997. FJ 13º ).

Por todo ello, a la vista del contenido de ambas sentencias, se desprende que el anterior art. 380 y el nuevo 383 del CP , con independencia de que también puedan proteger el llamado principio de autoridad, fundamentalmente están destinados a proteger la seguridad del tráfico. Incluso, en la mayor parte de las conductas de negación al sometimiento a la prueba requerida no está presente el enfrentamiento doloso a una orden recibida, ni la conciencia de desconocer la autoridad de quien dimana, sino el deseo de no ser privado de una eventual coartada en la futura defensa o de no facilitar la prueba de la transgresión.

C) Non bis in idem.

Se hace preciso, por lo tanto, estudiar si la aplicación simultánea de dichos preceptos es ajustada a derecho o infringe el principio non bis in ídem.

El Tribunal Constitucional en las dos referidas sentencias no se pronuncia al respecto, considerando que es una cuestión de legalidad ordinaria, que corresponde resolver a los tribunales ordinarios en cada caso concreto: "cuestión distinta es la de determinar si este tipo de delitos (artículo 380 Código Penal ) debe ser aplicado cuando existen indicios de conducción bajo dichos efectos (drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas) o como medida de prevención general, aunque esta es la cuestión de legalidad ordinaria en la que este tribunal no ha entrado en la mencionada STC 161/1997" (STC 243/1997 FJ 5º ).

Una vez alcanzada la conclusión de que los artículos 379.2 y 383 del Código Penal protegen el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no cabe duda que la condena por ambos delitos supondría una vulneración del principio non bis in ídem, como también lo entienden otras Secciones de diversas Audiencias Provinciales, como la Cuarta de Valencia, la Diecisiete de Madrid (Sentencia 339/08 ), la Octava de Cádiz (Sentencia 25/08 ), la Segunda de las Palmas (Sentencia 220/00 ), la Dieciséis de Madrid (Sentencia 304/00 ), o la Primera de Santa Cruz de Tenerife (Sentencias 809 y 1089/00 ).

Como argumenta la Diecisiete de Madrid, "la negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, cuando de hecho el conductor acusado supuestamente estaba circulando inadecuadamente conduciendo bajo influencia de bebidas alcohólicas, lo que no puede dejarse de tener en cuenta para poder delimitar y calificar la conducta enjuiciada y reprochable penalmente.

Debe tenerse en cuenta que precisamente el artículo 383 describe el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas se produzca "para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, para comprobar el delito de riesgo consistente en la conducción de bebidas bajo influencia bebidas alcohólicas, es decir, para comprobar un riesgo ya producido.".

Aún es más, son posibles las siguientes alternativas, según la doctrina de diversos Tribunales, incluido nuestro Tribunal Supremo:

a) Considerar sólo cometido el delito del art. 379.2 cuando la prueba de la intoxicación se fundamente suficientemente en otros medios que hagan intrascendente la determinación de la tasa de alcohol.

"Se deduce de la íntima relación entre ambos preceptos que si los signos externos constituyen por si solos prueba suficiente para acreditar la influencia del alcohol en la conducción, la negativa a la práctica de la prueba de alcoholemia no puede integrar el delito previsto en el artículo 383 que venimos examinando, pues, en tal caso, dicha prueba deviene absolutamente innecesaria para comprobar o acreditar tal extremo.

En conclusión, en aquellos casos en que el acusado es condenado como responsable de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en base a que las pruebas existentes -prescindiendo de la alcoholemia- son más que suficientes para destruir el principio de presunción de inocencia, es obligado excluir el delito de desobediencia, pues en ese caso la prueba de alcoholemia no estaría justificada ni ordenada a la determinación de la influencia del alcohol en la conducción y, consecuentemente, la negativa a su práctica no puede constituir el delito previsto en dicho artículo 383", según redacta la Sentencia 25/2008 de la Audiencia Provincial de Cádiz sección octava;

b) Considerar sólo cometido el delito del art. 383 cuando la negativa no subsiga a dato alguno relevante de la influencia de la intoxicación (piénsese en controles rutinarios sin otras evidencias de la irregular conducción o de la influencia tóxica); y

c) Considerar que los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a los dos preceptos del art. 379.2 y 383 del Código Penal , en cuyo supuesto habrá de estarse a las reglas generales del Código Penal, en particular a lo que se establece en el apartado E) de este fundamento relativo a la punición.

D) Circunstancia modificativa de embriaguez.

Cuestión relevante que estudia la Audiencia Provincial de Madrid, Sección diecisiete, en su Sentencia 339/2008 es la relativa a si la ingesta alcohólica, que forma parte del delito castigado en el artículo 379 , que no se aplica, no porque no se considere -que no haya existido una conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, sino en virtud del principio "non bis in idem"-. En tal caso, no es posible tomar en consideración la eximente incompleta o la atenuante de embriaguez, máxime porque la ingesta alcohólica también forma parte de la descripción típica del artículo 383 del Código Penal por remisión expresa al artículo 379 , más aún cuando con la intoxicación era previsible la comisión del delito contra la seguridad del tráfico objeto de acusación, motivo por el cual el propio artículo 20.2º excluye la aplicación de la eximente.

E) Punición.

En punto a la punición que hipotéticamente debiera realizarse, las normas reguladoras del concurso de leyes recogidas en el artículo 8 del Código Penal implicarían que, declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de determinación alcohólica, sería preferente la condena por el artículo 383 , bien porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3º y 4º del artículo 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico, penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (artículo 383 ), es la solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave. En la individualización de las penas se podrán tener en cuenta todas las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, según lo dispuesto en las reglas del art. 66 del Código Penal .

F) Conclusión.

A la vista de la doctrina expuesta, el Tribunal debe tener en cuenta que la pena señalada para el delito previsto en el art. 379.2 es la de prisión de tres a seis meses o la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, así como en cualquier caso la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años; y que la pena prevista para la conducta descrita en el art. 383 se concreta en la de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

3.- Por aplicación de los criterios para la punición que recoge el art. 8 del Código Penal , la pena resultante para este particular supuesto, en atención a las circunstancias personales del delincuente, como la irregular conducción, a la menor gravedad del hecho -dada la hora y riesgo creado-, y valorando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que no concurren en el acusado, será la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores adecuado por tiempo de dos años.

4.- La estimación del recurso formulado, impide la imposición de las costas del mismo al apelante.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Raúl Martínez Giménez, en representación de Millán , contra la Sentencia de 9 de noviembre de 2009, dictada por el Sr. Magistrado- Juez de lo Penal núm. 10 de Valencia en este procedimiento.

SEGUNDO: Condenar a Millán a la pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores adecuado por tiempo de dos años.

TERCERO: Declarar de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.