Sentencia Penal Nº 193/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 191/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00193/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 191/10

SENTENCIA NÚM. 193/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de Julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 91/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 191/2010, seguidas por delito de Estafa, contra Don Pascual , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el 17/1/1976, hijo de Mohamed y de Charqui, natural de Marruecos y vecino de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que aparece no privado; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Artazos Herce y defendido por la Letrada Doña Silvia Duato Lozano. Son partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y Doña Caridad , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Gabián Usieto y defendida por el Letrado Don Alejandro Navarro Martínez. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 22 de Abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Pascual como autor de un delito de estafa a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Caridad en la cantidad de 2000 euros más intereses legales".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado y así se declara que en el año 2007 el acusado, Pascual , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, conoció en Zaragoza a Caridad , de nacionalidad marroquí, que estuvo en su casa en Zaragoza realizando tareas domésticas y cuidando unos días a sus hijos. El acusado con la excusa de que le iba a hacer los trámites para regularizar su situación en España recibió de Caridad la cantidad de 2000 euros y el pasaporte en el bar Crispo de Zaragoza.

Con posterioridad Caridad se fue a vivir a Elche con el acusado y estuvo con él unos cinco meses hasta que el acusado rompió la relación que mantenía con ella (sentimental o simplemente de trabajo doméstico) y la echó de casa, en cuanto volvieron su mujer y sus hijos de Marruecos.

El acusado no ha devuelto a Caridad la cantidad que ésta le entregó para regularizar la situación"

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Artazos Herce, en nombre y representación de Don Pascual , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 30 Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Artazos Herce, sucintamente, se alega error en la apreciación de la prueba e infracción de preceptos de carácter sustantivo.

SEGUNDO.- Alegado error en la apreciación de las pruebas, se trata de poner en evidencia las contradicciones en la declaración de la denunciante de quien se afirma falta a la verdad sustancial de los hechos.

La sentencia apelada recoge un relato histórico que es el resultado de la apreciación directa por parte de la Juez "a quo" de las pruebas que a su presencia y con inmediación se practican. Son pruebas de carácter personal que no pueden ser rebatidas en segunda instancia salvo que se aprecie un manifiesto error por parte de la Juzgadora.

En el sentido expuesto, inicialmente existen dos versiones contradictorias que, a falta de datos objetivos o externos que corroboren la declaración incriminatoria, sería insuficiente para quebrar el principio a la presunción de inocencia que ampara al acusado. Tal prueba externa a las contradictorias manifestaciones iniciales se produce en virtud de declaración de una testigo que observa cómo la denunciante entrega al denunciado el pasaporte y dos mil euros. Dicha testigo, esposa o compañera de un primo del acusado, que no precisa conocer el idioma en el que pudieran hablar denunciante y denunciado para observar la entrega de un pasaporte y dos mil euros, reúne los requisitos de credibilidad, verosimilitud y persistencia necesarios para apoyar la declaración incriminatoria que, en este extremo y no necesariamente en otros, imputa la denunciante al acusado. En este sentido, el hecho de que la denunciante tuviera una relación sentimental con el acusado, de que cuidara a sus hijos, de que éstos fueran dos, y que hubiera otro hijo de la esposa del acusado, que estuvieran en Marruecos en determinadas fechas, no obsta al concreto dato de la entrega de un pasaporte y de dinero de la denunciante al denunciado del que, como queda dicho, hay pruebas racionales suficientes así apreciadas con inmediación por la Juez a quo, para considerar cometidos los hechos declarados probados.

Hilando así la cuestión con el segundo motivo del recurso alegado referente a que no se dan los elementos objetivos que constituyen el delito de estafa, la sentencia recurrida condena por un delito de esta naturaleza considerando que existe engaño por el hecho de entregar el pasaporte y el dinero al acusado, no devolviéndolos posteriormente.

La estafa se caracteriza esencialmente por existir un engaño, antecedente o coetáneo, nunca subsiguiente, con entidad suficiente para producir un desplazamiento patrimonial o la entrega de una cosa con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo. En este caso, los hechos probados de la sentencia, admiten la existencia de una relación, sentimental o doméstica (en el recurso se insiste en que sentimental), durante la que la denunciante entrega al acusado el dinero y el pasaporte. Se plantean muchas dudas a la Sala de que exista engaño en este instante dada la relación existente. Es la denúnciate quien tiene que probar el engaño, no solamente alegarlo, para poder así apreciar el tipo por el que se acusa. Será cuando se rompa la relación entre ambos cuando se produzca el problema y si el engaño es posterior nunca será constitutivo de estafa. No existe prueba que demuestre la existencia de engaño antecedente o coetáneo, sino simplemente una entrega de efectos vista por una testigo, esposa o compañera de un primo hermano del acusado, por lo que no cabrá hablar de estafa.

Los hechos se enmarcarían más en un delito de apropiación indebida, en el que la víctima entrega la posesión al denunciado, y éste posteriormente se hace con la propiedad de los bienes entregados con un título en principio legítimo. En el caso presente la denunciante entregaría al acusado el dinero y los pasaportes con un fin concreto, que no se cumple con posterioridad sin devolución de los mismos, produciéndose un apoderamiento tanto del pasaporte como del dinero, lo cual se configura, como queda dicho, en el tipo delictivo del artículo 252 del Código Penal , pero como quiera que estafa y apropiación indebida son delitos no homogéneos (STS 28 de Febrero de 1990 ), deducida acusación por estafa y no procediendo condena por este concepto, no cabe la condena por apropiación indebida al no haber sido objeto de acusación.

Por lo expuesto deberá acogerse el recurso interpuesto procediendo la absolución del recurrente.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Artazos Herce, en nombre y representación de Don Pascual , REVOCAMOS íntegramente la sentencia dictada con fecha veintidós de Abril de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 91/2009 , y ABSOLVEMOS a Don Pascual del delito de estafa por el que siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.