Sentencia Penal Nº 193/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 972/2009 de 02 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Sebastián , Carlos Alberto y Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) de fecha 16 de octubre de 2008, en causa seguida contra Carlos Alberto , Sebastián ; Jesús Carlos ; Apolonio ; Braulio ; Cristobal y Bernarda , por sendos delitos de inmigración ilegal y secuestro, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Pardillo Landeta, y el Procurador Sr. Delabat Fernández. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Lorca, instruyó Sumario número 5/2001, contra Carlos Alberto , Sebastián ; Jesús Carlos ; Apolonio ; Braulio ; Cristobal y Bernarda y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta) Rollo de Sala 11/2001 que, con fecha 16 de octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que en el mes de mayo del año 2000, personas desconocidas residentes en Marruecos actuando en coordinación con los acusados Carlos Alberto , Sebastián y Jesús Carlos con la presunta colaboración de otros dos súbditos marroquíes Iván y Marcial que se hallan en ignorado paradero, decidieron ejecutar el plan urdido entre ellos consistente en trasladar en patera desde la población de Larache (Marruecos) a un grupo de compatriotas suyos hasta las costas españolas, concretamente a la zona de Algeciras, carentes de toda documentación a fin de que pudieran trabajar de forma ilegal en España. De acuerdo con dicha trama, correspondía después a los acusados recoger a dichos inmigrantes en un lugar concreto de Algeciras, previamente concertado, trasladándoles después bajo la promesa de buscarles trabajo a la zona de Lorca, donde permanecerían encerrados hasta que cada uno de ellos pagase un determinado precio por su liberación. En la realización de ese plan colaboraba también el procesado Cristobal , si bién sólo en la actividad del transporte.

De acuerdo por tanto con todo lo concertado, el día 12 de Mayo de 2000, Carlos Alberto en ejecución de lo convenido recogió en una casa de montaña de Algeciras a nueve inmigrantes que habían llegado allí tras haber desembarcado en las primeras horas de ese día en una playa de la costa procedentes de Larache, entre ellos, Jose Augusto , de 40 años (nacido en Larache en el año 1.960), Juan Francisco , de 38 años (nacido en Larache en el año 1.962), Ángel , de 40 años (nacido en Larache en el año 1.960) y Ceferino , de 38 años (nacido en Larache en el año 1.962) a quienes trasladó en una furgoneta alquilada, cuyos datos se ignoran, hasta una gasolinera próxima donde les esperaba Sebastián quien continuó conduciendo la furgoneta mientras Carlos Alberto en el vehículo Peugeot 405, matrícula italiana VP-.... de su propiedad, les precedía en su marcha para avisar a Sebastián de la posible presencia de agentes de la autoridad, hasta llegar a Lorca.

En esta localidad los inmigrantes fueron trasladados hasta una casa de campo antigua, sita en CAMINO000 NUM008 , Diputación de Cazalla, habitada por Sebastián en régimen de alquiler y fueron introducidos en un garaje anexo a la vivienda cerrado con una puerta metálica de persiana de grandes dimensiones, usando como sistema de cierre un candado que unía el asa de la puerta a una argolla anclada en el suelo, y, en su parte posterior, otra puerta metálica de dos hojas inutilizada y cerrada por el exterior. Allí permanecieron encerrados durante tres días, vigilados por los acusados y en condiciones infrahumanas al disponer para dormir únicamente de un somier de cuatro patas y colchón, durmiendo el resto en el suelo usando, a modo de cama, una puerta de madera con ropa encima, un cartón con almohada y un mono azul de trabajo como almohada en su parte superior, sin disponer de aseos para hacer sus necesidades y contando sólo con una pila de obra con grifo de agua corriente y una lavadora automática. A su vez los acusados les exigían para quedar en libertad que contactaran telefónicamente con sus familiares en España y abonaran por cada uno de ellos 150.000 pts. Pero como uno de los detenidos, cuya filiación se ignora, se dio a la fuga, los acusados decidieron trasladar a Jose Augusto , Juan Francisco , Ángel y Ceferino a un inmueble abandonado, en estado semi-ruinoso, conocido por "Casa Molino", sito en la Diputación de Tercia (Lorca), donde habitaban Iván , Marcial y Carlos Alberto en compañía de Apolonio y Braulio .

Una vez en este inmueble los introdujeron en una habitación situada en la parte alta de la vivienda, con escalera de acceso derruida, sin puerta, franqueada por una tabla sujeta con un palo en la que permanecieron constantemente vigilados por los acusados durante tres días sin dejarlos salir al exterior, bajo la amenaza de matarlos si no pagaban por ellos el rescate exigido. Así Sebastián , esgrimió contra los cuatro retenidos un revolver de fogueo provocando un estado de indefensión en los inmigrantes, puesto que habían entrado ilegalmente en territorio nacional y tenían miedo, carecían de documentación, no conocían el idioma castellano y se encontraban en un país extraño por lo que difícilmente podían pensar en la huida.

En estas condiciones, sobre las 2'00 horas del día 17 de Mayo de 2.000 obligaron a Jose Augusto a que llamara a su hermano Luis Pedro , residente en Vícar (Almería), al móvil NUM000 comunicándole aquel que se encontraba retenido en Lorca y debía pagar 140.000 ptas. para quedar en libertad. Posteriormente recibió Luis Pedro una nueva llamada de los secuestradores sobre las 3'30 horas del mismo día quienes le manifestaron que se desplazarían a Vícar con su hermano y que tuviera preparado el dinero si no quería que lo mataran, mientras Luis Pedro oía a través del auricular llorar a su hermano diciéndole "hermano, ayúdame, busca el dinero, me están apuntando con una pistola en la cabeza". Sobre las 14'00 horas del día 17-5-00 Luis Pedro recibió una llamada de los acusados en el mismo sentido por lo que temiendo por la vida de su hermano, acudió a las oficinas de la Asociación de Trabajadores Inmigrantes Marroquíes en España (ATIME) en Vícar donde comunicó los hechos. En ese momento y en la sede de esta Asociación, y en presencia de su Presidente, Demetrio , Luis Pedro recibió de nuevo una llamada telefónica sobre las 19'15 horas de Carlos Alberto , comunicándole que llegaban a la localidad de Vícar y exigiéndole que tuviera preparado el dinero de su hermano y de otros dos amigos de su pueblo bajo la amenaza de matarlos o arrojarlos al mar, acordando verse en la puerta del Ayuntamiento de Vícar a las 20'00 horas. El Presidente de ATIME puso entonces los hechos en conocimiento de la Guardia Civil de Roquetas de Mar, que se personaron en el lugar acordado y observaron como sobre las 20'00 horas llegaba a la puerta del Ayuntamiento procedente de la Carretera Nacional 340-a, un Peugeot 405, matrícula Italiana VP-.... ocupado por dos personas que obligaron a Luis Pedro a subir a la parte trasera del turismo exigiéndole 360.000 ptas. por liberar a su hermano y a otros dos retenidos, cantidad que no llegó a abonar, y cuando el turismo reanudó la marcha fue interceptado por los Agentes, procediendo a la detención de Carlos Alberto , y de Jesús Carlos , que ocupaban, respectivamente, el asiento del conductor y copiloto. A Carlos Alberto se le intervino una nota manuscrita en árabe con el nº de teléfono móvil NUM000 (perteneciente a Luis Pedro ) y donde constaba escrito " Jose Augusto , Florentino y Mario " (personas retenidas en Lorca), así como un móvil con el nº NUM001 , ocupando entre otros efectos, a Jesús Carlos 38.000 ptas. en efectivo y un móvil Motorota Nº NUM002 .

Consta que encontrándose Luis Pedro en el Cuartel de la Guardia Civil de Roquetas de Mar denunciando los hechos, recibió en su móvil llamada de Marcial desde el teléfono NUM003 (propiedad de Iván ) preguntando por su hermano Carlos Alberto y que la Guardia Civil de Roquetas comunicó a la de Lorca la retención en su partido de varios magrebíes, por lo que Agentes de la Guardia Civil de Lorca y Totana montaron dispositivo de vigilancia en torno a una casa abandonada, conocida como "Casa del Molino", frecuentada por inmigrantes ilegales, resultando que sobre las 8'30 horas del día 18-5-00 fueron detenidos, cuando salían de este inmueble, Iván (que portaba un móvil Alcatel con nº NUM004 , desde donde exigieron a Luis Pedro rescate para liberar a su hermano; Marcial , Braulio (a quien se intervinieron varias anotaciones con los teléfonos Nº NUM005 , propiedad de Sebastián , Nº NUM002 , ocupado a Jesús Carlos , y nº NUM001 , intervenido a Carlos Alberto ), Apolonio (a quien ocuparon un teléfono Alcatel Nº NUM006 , varias notas con números de teléfonos, entre ellos, el NUM004 , intervenido a Iván y el Nº NUM002 , ocupado a Jesús Carlos , y 21.000 ptas), Jose María , que llevaba un día residiendo en aquel inmueble y no consta tuviera conocimiento del encierro de los cuatro retenidos y a Antonio que se encontraba en la vivienda esperando que le prepararan un viaje a Italia tras haber satisfecho a Iván 50.000 ptas por el transporte, sin que conste lo tuvieran privado de libertad. En la planta superior de la vivienda los Agentes hallaron encerrados en contra de su voluntad a Jose Augusto , Juan Francisco , Ángel y Ceferino a quienes liberaron.

Sobre las 18'00 horas del 18-5-00 Agentes de la Guardia Civil procedieron a la detención de Sebastián en su lugar de trabajo, ocupando en el BMW matrícula belga FYQ-.... propiedad de su padre Higinio , utilizado por aquel, un revólver de fogueo, marca Mágnum, calibre 380 (9mmk), fabricado en Italia con Nº NUM007 , con tambor de seis recámaras, con un total de cinco cartuchos, tres de ellos disparados, arma similar en peso, volumen y características a las de fuego real, manifestando de forma voluntaria a los Agentes que usó ese arma para intimidar a los magrebíes secuestrados, e interviniéndole un móvil Ericsson, Nº NUM005 .

El Juzgado de Instrucción nº Dos de Lorca por Auto de 19-5-00 autorizó la entrada y registro en la casa habitada por Sebastián en la Diputación de Cazalla, CAMINO000 NUM008 , interviniendo, entre otros efectos, una balanza de precisión, una funda de revolver, una navaja con empuñadura marrón, una bolsa con 8'06 grs. de hierba de cannabis y una escopeta de aire comprimido, calibre 4'5 mm., marca "Cometa", encontrando en un cebadero situado en el recinto de la misma finca cinco plantas de marihuana en estado verde, plantadas cada una en una maceta, por lo que se incoaron en su contra D. Previas Nº 1203/01 por un posible delito contra la salud pública, hallando los Agentes en el garaje contiguo a la casa, donde estuvieron retenidos los inmigrantes, restos de comida, ropa tendida en el suelo, una almohada, un somier con colchón y almohada, una pila de agua corriente, un barreño con platos y cubierto y una lavadora llena de ropa.

Tras la detención de Sebastián y de los restantes acusados, Cristobal continuaba con su actividad de transportar inmigrantes ilegales al interior de la Península, a cuyo efecto, con fecha 13-6-00 se personó en compañía de su esposa Tomasa en la empresa ATESA de Murcia donde Tomasa suscribió contrato de alquiler de la furgoneta marca IVECO, matrícula M-1896-YK, así como un segundo contrato el 19-6-00 en la misma empresa para el alquiler de la furgoneta IVECO, matrícula M-5142-YF con la que Cristobal se desplazó a Algeciras donde recogió en un lugar previamente concertado, a treinta y siete inmigrantes clandestinos que procedió a transportar en la furgoneta con dirección a Lorca, desconociendo el destino final de los mismos. La acusada era ajena a la finalidad de los viajes de su marido y suscribió dichos contratos por encargo de Cristobal , que carecía de permiso de conducir, creyendo, conforme él había dicho que necesitaba los vehículos para realizar un transporte de aparatos musicales por indicación y a cuenta de otra persona. Sobre las 2'15 horas del día 20-6-00 cuando circulaba por el km. 199 de la Carretera A-7, en dirección a dicha población, Agentes de Tráfico de la Guardia Civil de Málaga observaron que la furgoneta presentaba exceso de peso muy acentuado, le dieron el alto comprobando que transportaba hacinados en el interior de la caja del furgón treinta y siete inmigrantes ilegales, uno de ellos, Bartolomé menor de edad, procediendo a la detención de Cristobal y de los inmigrantes. Posteriormente la Subdelegación del Gobierno de Málaga en resolución de 20-6-00 acordó el retorno a su país de origen de los mayores de edad, lo que tuvo lugar el mismo día siendo conducidos a la frontera de Ceuta-El Tarajal y entregados a las autoridades de Marruecos, siendo ingresado Bartolomé en el Colegio de la Victoria de la barriada de Torre del Mar en la localidad de Vélez Málaga (Málaga) y posteriormente en el Centro de Acogida Inmediata "El Castaño" en Gaucin (Málaga)" (sic) .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1). A.- Que debemos CONDENAR a los acusados Carlos Alberto , Sebastián Y Cristobal como autores responsables de un delito continuado de inmigración clandestina, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las siguientes penas:

- a Carlos Alberto a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 ?.

- a Sebastián a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 ?.

- a Cristobal , a la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 ?.

Igualmente se les condena a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y en relación con la pena de multa se aplicara en caso de impago la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas, con abono del tiempo de privación de libertad.

1). B.- Que debemos ABSOLVER libremente de dicho delito a los acusados Jesús Carlos , Braulio , Apolonio y Tomasa , con todos los pronunciamientos favorables.

2). A.- Que debemos CONDENAR a los acusados Carlos Alberto , Sebastián Y Jesús Carlos como autores responsables de cuatro delitos de secuestro, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas a las siguientes penas:

- a Carlos Alberto : CUATRO PENAS de SEIS AÑOS y SEIS MESES de prisión cada una. En total VEINTISEIS AÑOS, siendo el máximo de cumplimiento efectivo DIECINUEVE AÑOS y SEIS MESES.

- a Sebastián : CUATRO PENAS de SEIS AÑOS y SEIS MESES de prisión cada una. En total VEINTISEIS AÑOS, siendo el máximo de cumplimiento efectivo DIECINUEVE AÑOS y SEIS MESES.

- a Jesús Carlos : CUATRO PENAS de SEIS AÑOS de prisión cada una. En total VEINTICUATRO AÑOS, siendo el máximo de cumplimiento efectivo DIECIOCHO AÑOS.

Igualmente se les condena a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas, con abono del tiempo de privación de libertad.

2). B.- Que debemos ABSOLVER libremente de dichos delitos de secuestro a los acusados Apolonio , Braulio , Cristobal y Tomasa con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

3).- Que debemos ABSOLVER a todos los acusados del delito de robo con intimidación que les imputaba el Ministerio Fiscal, dada la retirada de la acusación.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal y al CAMINO000 de Penados" (sic) .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los respectivos recursos.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Sebastián , basa su recurso en los siguientesmotivos de casación :

I.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, habiendo sido condenado sin pruebas, toda vez que las mismas derivan de intervenciones telefónicas ilegales, violatorias del derecho al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18 de la CE. II .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 11.1 de la LOPJ. III .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los arts. 131 y 132 del CP. IV .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 313 del CP. V .- Infracción de Ley, al amparo de lo previsto ene l art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 74 del CP. VI .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 164 del CP. VII .- Infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 66 del CP .

Quinto .- La representación legal del recurrente Carlos Alberto , basa su recurso en los siguientesmotivos de casación :

I .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE. II .- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, proclamado en el art. 24 de la CE. III .- Infracción de Ley, por indebida inaplicación de los preceptos que regulan la prescripción del delito. IV .- Por vulneración del art. 11 de la LOPJ , al tomarse en consideración pruebas derivadas de actuaciones procesales violatorias del derecho fundamental consagrado en el art. 18 de la CE. V .- Infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 74 del CP. VI .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 164 del CP. VII .- Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, del derecho de defensa, del derecho a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías.VIII .- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 66 del CP. IX .- Infracción de Ley, por indebida inaplicación del art. 66 del CP .

Sexto .- La representación legal del recurrente Jesús Carlos , basa su recurso en los siguientesmotivos de casación :

I .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE. II .- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. III .- Infracción de Ley , al amparo del art. 11 de la LOPJ , por tomarse en cuenta pruebas nulas, en relación con lo previsto en el art. 18 y 24 de la CE. IV .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 164 del CP. V .- Infracción de Ley, al amparo de la previsto en el art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de lo previsto en el art. 66 del CP. VI .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación de lo previsto en el art. 66 del CP .

Séptimo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de noviembre de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo.- Por Providencia de 2 de febrero de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 24 de febrero de 2010.

Fundamentos

1 .- Contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, fechada el día 16 de octubre de 2008 , se interponen tres recursos de casación por los acusados Sebastián , Carlos Alberto y Jesús Carlos . Los dos primeros resultaron condenados como autores de un delito continuado de favorecimiento de la inmigración ilegal y cuatro delitos de secuestro, mientras que el tercero lo fue como autor de cuatro delitos de secuestro.

Procede su análisis individualizado, sin perjuicio de las oportunas remisiones, a la vista de la coincidencia prácticamente literal en los motivos aducidos por los recurrentes Carlos Alberto y Jesús Carlos .

RECURSO DE Sebastián

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), por utilización de pruebas nulas, ya que la declaración de ilicitud que hace la sentencia de instancia respecto del acceso por la Guardia Civil a las agendas y listas de llamadas de los acusados, debería haberse proyectado sobre el resto de la prueba practicada. También se alega que las declaraciones testificales que fueron incorporadas al plenario por la vía del art. 730 de la LECrim , no podían haber sido valoradas a la vista de la falta de Letrado en su práctica, lo que habría conducido a una quiebra del principio de contradicción.

Este motivo es susceptible de tratamiento unitario con el segundo de los formalizados, en la medida en que, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , se denuncia infracción del art. 11 de la LOPJ , que impone la prohibición de utilización de pruebas que directa o indirectamente hayan vulnerado los derechos fundamentales. Asimismo, a la vista del desarrollo argumental de los motivos quinto y sexto en los que, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , lo que se denuncia es la falta de pruebas para estimar la existencia de un delito continuado del art. 313.1 del CP y la indebida aplicación del art. 164 del CP, al no estar acreditado que a los cuatro secuestrados les fuera exigida una recompensa económica para su liberación, es posible su anállisis enlazado.

Ya anticipamos que se impone la estimación parcial de estos motivos, con los efectos que luego se expresan.

A) Tiene razón el recurrente cuando reprocha a la sentencia recurrida que no haya llevado a sus últimas consecuencias la declaración de nulidad del conocimiento de las llamadas llevadas a cabo por los agentes mediante la incautación de los teléfonos móviles de algunos de los detenidos. Argumentan los Jueces a quo -FJ 8º- que "... no debemos atribuir valor probatorio alguno a los registros de llamadas contenidos en los terminales telefónicos móviles intervenidos a los acusados, por entender, conforme a la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en sentencia de 5 de noviembre de 2007 , que ese acceso por la Guardia Civil a los correspondientes registros de llamadas, se ha realizado sin consentimiento de los acusados y sin autorización judicial. La referida doctrina del Tribunal Constitucional declara que la ausencia de aquella autorización judicial o la falta de consentimiento de su titular constituye una infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto la identificación de los intervinientes en la comunicación queda cubierta por el secreto de las comunicaciones".

Conviene apuntar, desde ahora, que la doctrina constitucional, en sintonía con la jurisprudencia del TEDH - caso Malone, sent. 2 de agosto de 1984 -, ha declarado que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto, que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores (cfr. SSTC 230/2007, 5 de noviembre y 120/2002, 20 de mayo ). Pero también es cierto que esa doctrina ha sido matizada en otras ocasiones. Así, la STC 70/2002, 3 de abril, FJ 9º , justificó el acceso de los agentes de policía a la agenda del imputado razonando que no era la inviolabilidad de las comunicaciones la que estaba en juego, sino el derecho de intimidad, de suerte que la regla general de autorización judicial cedía frente a aquellos casos justificados de intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice desde el respeto al principio de proporcionalidad (cfr. STC 56/2003, 24 de marzo ).

Es probable que esas fluctuaciones sean consecuencia de la dificultad de explicar, a partir de las categorías más convencionales, el tratamiento jurídico adecuado a la conservación y tratamiento de los datos electrónicos o datos externos generados por las comunicaciones telefónicas de nueva generación. La necesidad de establecer una nítida diferenciación entre aquellos datos que se integran en el contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) y aquellos otros que, por el contrario, se identifican con elhabeas data o derecho a la intimidad frente a las injerencias de la informática (art. 18.4 CE ), constituye un desafío al que hemos de dar respuesta. No faltan incluso propuestas doctrinales que emancipan ese derecho dehabeas data de la cobertura constitucional que ofrece el derecho a la intimidad, situándolo en el ámbito del derecho a la libre personalidad, entendido como derecho al propio espacio virtual o derecho a la garantía de la confidencialidad e integridad de los sistemas técnicos de información.

Sea como fuere, en el caso que nos ocupa la Audiencia Provincial declaró ilegal ese acceso a las agendas de los teléfonos móviles intervenidos. De ahí que el cruce de llamadas efectuadas entre los acusados, no pueda ser tomado en consideración para justificar la coautoría en los dos delitos de inmigración ilegal que han justificado la apreciación de la continuidad delictiva. Ya no se trata de un problema ligado al efecto reflejo de la prueba ilícita, sino a la ausencia de una verdadera prueba de cargo que justifique que entre la acción ejecutada por los tres acusados recurrentes y la que la sentencia atribuye a Cristobal , existiera algún vínculo acreditado de conexión. La afirmación del Tribunal de instancia para justificar la recíproca imputación de ambos delitos a todos los condenados no puede ser avalada por esta Sala. Se dice en el FJ 3º que "... Carlos Alberto o el acusado Cristobal no se desplazan a Algeciras de forma casual con la finalidad de probar suerte en una búsqueda aleatoria de inmigrantes que deambulen desorientados por aquella zona. Por el contrario, sus respectivos viajes tienen un objetivo concreto, resultado de aquella coordinación que comentamos, pues se dirigen a un lugar concreto, que en el caso del primero se localiza en una casa ubicada en una determinada montaña de aquella población. Es por tanto lógico y razonable deducir que esa interconexión existía y que los acusados tenían como misión proceder a su recogida y trasladarlos a Lorca". Finaliza el razonamiento concluyendo que la directa vinculación de Sebastián con Cristobal -responsable del traslado en furgoneta de otros inmigrantes que el juicio histórico describe con precisión- ha quedado acreditado "...a través del registro de sus respectivos teléfonos móviles, tal y como uno y otro afirmaron en el juicio oral".

Como puede apreciarse, ni la mención al registro de los teléfonos móviles que la propia Sala declara ilícito, ni el razonamiento sobre el que se apoya la inferencia de esa interconexión entre los acusados, ofrecen los elementos precisos para avalar la autoría del delito continuado que la Audiencia Provincial ha declarado probado. Se impone, por tanto, la anulación en este punto de la resolución de instancia, con las consecuencias que se determinan en nuestra segunda sentencia, que obligan a romper la continuidad delictiva y a hacer a cada uno de los acusados únicamente responsables del respectivo hecho criminal que el juicio histórico les adjudica.

B) También ha de ser acogida la censura que la defensa de Sebastián formula al hecho de que los Juecesa quo hayan incorporado al material probatorio las declaraciones de los testigos que no comparecieron al acto del juicio oral. Se trata del testimonio de Juan Francisco , Ángel y Ceferino . Sus respectivas declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral por la vía del art. 730 de la LECrim .

Sin embargo, el examen de la causa no revela la existencia de algún impedimento que haya hecho imposible la citación de los Letrados que asumían la defensa de los detenidos, garantizando así la efectividad del principio de contradicción. Es cierto que, en no pocas ocasiones, esta Sala ha admitido expedientes de excepcionalidad cuando ésta viene impuesta por una implacable realidad que se impone a las circunstancias y a la propia voluntad del Juez instructor. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia número 445/2008, 3 de julio , convalidábamos la lectura de unas declaraciones prestadas en la fase de instrucción por testigos perjudicados ausentes de nuestro territorio en los que la falta de presencia del Letrado de la defensa obedecía, básicamente, a la propia rebeldía de quien luego invocaba la quiebra del principio de contradicción.

Entonces razonábamos que la importancia de una actuación jurisdiccional respetuosa con el principio de contradicción no necesita ser argumentada. Se trata de un principio estructural del proceso sin cuya vigencia éste se aparta de sus principios fundamentadores. De ahí su permanente recordatorio por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STC 174/2001, 26 de julio; 41/1998, de 24 de febrero y 27; 87/2001, de 2 de abril). Conviene recordar, sin embargo, que en algunas ocasiones -cfr. STS 1859/2001, 15 de octubre-, hemos precisado que lo que se prescribe por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala es la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas sin contradicción «siempre que sea factible» el ejercicio de este derecho.

Esa idea de posibilidad material del ejercicio de la contradicción se halla ínsita en los numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional que han fijado el alcance y los presupuestos de la prueba anticipada. Así, la STC 141/2001, 18 de junio , reconoce la plena significación probatoria de aquellos actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, F. 3; 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 36/1995, de 6 de febrero, F. 2; 200/1996, de 3 de diciembre, F. 2; 40/1997, de 27 de febrero, F. 2; 97/1999, de 31 de mayo, F. 5 ).

Lo que significa, con carácter general que habrán de ser expulsadas del bagaje probatorio aquellas diligencias cuando habiendo sido factible la comparecencia del defensor del acusado a la práctica de la diligencia testifical inculpatoria -en el curso de la cual hubiera podido desarrollar su derecho de defensa mediante el interrogatorio al deponente-, no le hubiera sido permitido comparecer. Por consiguiente, en aquellos casos en que no ha sido procesalmente posible ejercitar en fase sumarial el derecho a la contradicción mediante el interrogatorio del testigo que acusa (...) no es rechazable sin más la valoración de esas manifestaciones precedentes por el Tribunal sentenciador. En estos supuestos nada empece -desde una perspectiva constitucional y procesal- a que el juzgador incorpore al material probatorio las declaraciones y testimonios previos al juicio a través del art. 730 LECrim , siempre y cuando las diligencias precedentes se hayan practicado ante la autoridad judicial de modo inobjetable y que el contenido de las mismas se incorpore al debate que se desarrolla en el juicio (ordinariamente mediante su lectura) en condiciones que permitan a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, en cuyo caso, en estos excepcionales supuestos, se puede considerar respetado el derecho a la contradicción.

Sin embargo, en un supuesto como el que nos ocupa, en el que se investigaba un delito de inmigración clandestina, asociado a cuatro delitos de detención ilegal, la ausencia de los inmigrantes en el acto del juicio oral era más que previsible. De hecho, algunos de ellos tenían que ser objeto de un procedimiento administrativo de expulsión. En tales circunstancias y, sobre todo, a la vista de la gravedad de las acusaciones que los hechos iban a provocar, la falta de diligencia en el escrupuloso cumplimiento de las previsiones legales (arts. 448 y 777.2 de la LECrim ), no puedo tener ahora como efecto la admisión de una fórmula excepcional que, en el presente caso, carecería de justificación.

Precisamente por ello, se impone la estimación parcial del sexto de los motivos, en relación con la primera de las impugnaciones, que considera no probado el hecho de que la liberación de todos los inmigrantes fuera exigida mediante el pago de un rescate, con la consiguiente aplicación indebida del art. 164 del CP . Tal calificación jurídica de los hechos sólo estaría justificada respecto de la detención ilegal de Jose Augusto , quien compareció en juicio y ofreció todo tipo de detalles referidos al cautiverio, en unión de su hermano Luis Pedro , con quien contactaron los acusados compeliéndole al pago del rescate. Además el juicio histórico sólo describe con precisión las vicisitudes de la liberación de aquél, omitiendo toda mención a qué pudo suceder con los restantes inmigrantes.

Por lo expuesto, en nuestra segunda sentencia fijaremos las consecuencias jurídicas de la estimación parcial de este motivo, que no pueden ser otras que la anulación de la condena que aplica el tipo agravado del art. 164 del CP, en tres de los delitos que se declaran probados, sustituyendo esa calificación por la prevista, con carácter general, en el tipo básico del art. 163 del CP .

C) En consecuencia, excluidos del bagaje probatorio el registro de la agenda de los móviles de los acusados, así como las declaraciones de los testigos introducidas por la vía del art. 730 de la LECrim , al no estar justificado el menoscabo del principio de contradicción, es indudable que la Sala sí pudo contar con otra prueba de cargo susceptible de ser valorada. Se desvanece así la impugnación general que anima el primero de los motivos, que reivindica la vulneración del derecho proclamado por el art. 24.2 de la CE .

De hecho, en el FJ 3º de la sentencia recurrida se expresan los elementos de prueba que avalan la autoría de Sebastián . El propio recurrente -razonan los Jueces de instancia- mencionó en su declaración ante la Guardia Civil y posteriormente ante el Juez de instrucción, su acuerdo con Carlos Alberto en orden al traslado de los inmigrantes, así como las vicisitudes y detalles del viaje desde Algeciras a Lorca, utilizando dos vehículos, en los términos expresados en el juicio histórico.

La Audiencia rechaza esas supuestas presiones que no fueron en momento alguno denunciadas cuando Sebastián depuso ante el Juez instructor, habiendo podido ya entrevistarse reservadamente con el Letrado de su confianza, que no tuvo interés alguno en recoger en el acta queja sobre esa supuesta atmósfera intimidatoria en la que se habría producido la confesión.

El Tribunal a quo pudo valorar también el testimonio de los agentes actuantes, que expresaron cómo al recurrente le había sido ocupada una pistola de fogueo que, según dijo a los policías, había sido utilizada para intimidar a los magrebíes secuestrados. También ponderaron los Jueces de instancia el resultado de un registro judicial del garaje de la vivienda del recurrente, en el que se apreciaron restos de comida, ropa, una almohada, un somier con colchón y almohada y otros efectos, de cuya presencia ha inferido el órgano decisorio que eran indicativos de la presencia clandestina de los inmigrantes que habían sido allí retenidos.

La defensa emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones de los testigos. No es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunala quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, (SSTS 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

No existió, por tanto, la vulneración genérica del derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio de lo ya expuesto acerca de las razones que respaldan la estimación parcial del motivo.

3 .- También sirve el primero de los motivos de vehículo para defender la nulidad del registro practicado en la vivienda de Sebastián . La defensa, sin embargo, no expresa las razones que deberían conducir a esa nulidad. Se limita a proyectar sobre aquel acto de investigación el efecto reflejo de la nulidad del acceso de los agentes a las agendas de los teléfonos móviles de los detenidos.

No existe tal nulidad.

El oficio mediante el que la Guardia Civil insta del Juzgado de instrucción núm. 2 de Lorca la correspondiente entrada y registro en el domicilio del acusado invoca para justificar la entrada "...que los secuestrados manifiestan haber estado encerrados unos días en una casa de campo de la Diputación de Cazalla, término de Lorca (Murcia), CAMINO000 NUM008 , domicilio del detenido Sebastián ". La necesidad de su adopción se basa en la conveniencia de registrar el domicilio "...y todas sus dependencias adyacentes, a fin de encontrar pruebas para determinar si dicho domicilio ha sido utilizado habitualmente para retener a inmigrantes ilegales, en tanto hacen efectivo el importe por el traslado desde las costas africanas a España y así como pudieran encontrarse documentaciones, armas, drogas y otros efectos de ilícita procedencia ( sic )".

La proporcionalidad de esta medida y la autonomía con la que fue incorporada al proceso, como acto de injerencia, justifican su desconexión con la irregularidad que ha llevado a la Sala a cuestionar la validez del registro de las llamadas efectuadas desde los teléfonos móviles de los imputados. Con independencia de ello, el juicio histórico pone de manifiesto que los restos de comida y la ropa tendida en el suelo, fueron hallados en el garaje contiguo a la casa en la que estuvieron retenidos los inmigrantes, por tanto en un recinto no protegido constitucionalmente por el art. 18.2 de la CE . Repárese, además, en que las circunstancias del cautiverio fueron introducidas al proceso, no ya por el testimonio de los agentes, sino por la declaración en juicio oral de Jose Augusto , quien narró al Tribunal los momentos vividos durante la privación de libertad.

4 .- El tercero de los motivos aduce infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 131 y 132 del CP , al hallarse los hechos prescritos.

Razona la defensa que, desde que acabó la investigación policial y judicial de los hechos -septiembre de 2000- hasta el momento en que se presentó por el Fiscal escrito de acusación -junio de 2007-, no existió verdadera actividad investigadora, probatoria o de otra índole, con sustantividad propia como para interrumpir la prescripción, limitándose lo actuado a meros trámites procesales y a auténticos períodos de inactividad procesal.

No tiene razón el recurrente.

Como se afirma en la reciente STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado alius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores (STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

De entrada, el plazo de cinco años en que la defensa fija el período prescriptivo, no se ajusta a la gravedad de las penas asociadas a los delitos por los que se formulaba acusación (cfr. art. 164 del CP , en relación con el art. 131.1, párrafo 3º del mismo texto).

El examen de la causa, por otra parte, pone de manifiesto que lo que el recurrente denomina " meros trámites procesales", fueron las diligencias de investigación indispensables para la calificación de los hechos. Así se desprende de los sucesivos informes suscritos por el Fiscal con fecha 11 de enero y 20 de mayo de 2005 (folios 118 vto y 1154). El auto de procesamiento (folio 1223) está fechado el día 22 de enero de 2002 , siendo así que cuando las conclusiones provisionales se formulan por el Fiscal, su misma existencia no puede desligarse de la práctica de aquellas diligencias que habían sido anteriormente solicitadas.

Procede, pues, la desestimación del motivo (art. 885.1 de la LECrim ).

5 .- El motivo cuarto, con idéntica cobertura, alega la indebida aplicación del art. 313.1 del CP .

A juicio de la defensa de Sebastián , no existió verdadera actividad de favorecimiento, lo que impediría la subsunción de los hechos en el art. 313.1 del CP .

El motivo ha de ser rechazado.

Sin perjuicio de la ya anticipada aceptación de las razones que cuestionan la consideración de los hechos como constitutivos de un delito continuado, no tiene razón el recurrente cuando utiliza la vía del art. 849.1 de la LECrim para insistir en el menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

El favorecimiento prestado por el recurrente fluye con absoluta claridad del factum. Sebastián esperaba a dos de los acusados en una gasolinera, punto de encuentro desde el que aquéllos habían concertado el traslado de los inmigrantes hasta la casa sita en CAMINO000 NUM008 . El propio Sebastián condujo la furgoneta alquilada en la que algunos de los inmigrantes fueron trasladados hasta el lugar de su cautiverio. Se da la circunstancia de, como indica el factum, ese inmueble era titularidad del recurrente, que disponía de él en calidad de usuario en régimen de alquiler. Si a ello añadimos el empleo de un revolver de fogueo para intimidar a los marroquíes detenidos y justificar el pago del rescate, resulta verdaderamente difícil negar la existencia de una verdadera actitud de favorecimiento.

El acusado realizó la acción típica descrita en el art. 313 del CP , de ahí que sea obligada la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

6 .- El séptimo motivo reivindica, por la misma vía que los anteriores, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas (arts. 21.6 CP ) con el carácter de muy cualificada.

La Sala no comparte el discurso impugnativo del recurrente.

Los Jueces de instancia apreciaron la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de atenuante simple. Las razones que justifican su concurrencia son explicadas en el FJ 10. A lo allí expuesto conviene remitirse, coincidiendo con el Fiscal cuando razona que, del conjunto de las circunstancias valoradas por la Audiencia, no cabe entender la concurrencia de una dilación tan especialmente intensa, como para que llegue a justificar una singular minoración de la respuesta penal asociada a hechos de especial gravedad. La demora sufrida en la tramitación de la causa ya ha tenido adecuado reflejo en la apreciación de la atenuante simple que ha aceptado la Sala. Su carácter muy cualificado no aparece en modo alguno justificado.

Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Carlos Alberto

7.- El no acatamiento por la defensa del recurrente de las exigencias formales impuestas por el art. 874 de la LECrim , que impone la correlativa numeración de los motivos, así como la exigencia de un breve extracto de los argumentos que animan cada impugnación, dificulta nuestro análisis.

Anticipemos que los motivos segundo -vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con la reivindicada apreciación de la atenuante del art. 21.6 del CP con el carácter de muy cualificada-; tercero -que alega la ausencia de cualquier trama organizada que justificara la aplicación del delito continuado-; quinto -en el que se invoca infracción de los arts. 131 y 132 del CP y se sostiene la prescripción de los hechos-; sexto -en el que se aduce la vulneración del art. 11 de la LOPJ, por la valoración de prueba ilícita-; séptimo -que sostiene la ausencia de delito continuado y paralela aplicación indebida del art. 74.1 del CP-; octavo -que estima infracción de ley, aplicación indebida del art. 164 del CP- y décimo -vulneración del art. 66.1.2 del CP, por no rebaja de la pena en dos grados, al apreciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas- han de correr la misma suerte desestimatoria que ya hemos razonado al analizar el recurso interpuesto por Sebastián . A lo allí expuesto debemos remitirnos.

Procede ahora el examen del resto de los motivos.

8 .- El primer motivo considera, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

Con las matizaciones impuestas por la aceptación previa de la línea argumental que cuestiona la valoración parcial de las pruebas obtenidas a partir del examen por los agentes de los registros de llamadas de los móviles de los acusados, así como por la exclusión de las declaraciones testificales incorporadas al material probatorio por la vía del art. 730 de la LECrim , es indudable que la condena de Carlos Alberto contó con la prueba de cargo necesaria para afirmar su autoría de más allá de cualquier duda razonable.

Su participación en los hechos está probada por el testimonio de Sebastián , quien reconoció ante la Guardia Civil y el Juez de instrucción, la compartida estrategia delictiva, consistente en ocultar a inmigrantes marroquíes que entraban clandestinamente por nuestras costas y exigir a sus familiares, una vez asegurada su reclusión, un rescate para su liberación.

No se trata tan sólo de la declaración de un coimputado. En el presente caso, la Sala de instancia pudo ponderar el testimonio de los Guardias Civiles que participaron en la detención de los acusados y en la liberación de los inmigrantes injustamente privados de libertad. Aportaron todos los elementos de conocimiento indispensables para respaldar la inferencia de la Sala. Además, el juicio oral ofreció a los Jueces de instancia la posibilidad de escuchar el testimonio de Jose Augusto , uno de los inmigrantes que fueron ocultados por el acusado, así como las explicaciones del hermano a quien le fueron exigidas 140.000 pesetas para su liberación.

Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y de esta misma Sala, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha experimentado una sensible evolución con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.

La jurisprudencia constitucional -decíamos en nuestra STS 343/2009, 30 de marzo - acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5 ), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' (STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 )" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5; ó 152/2004, de 20 de septiembre, F. 3 ). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3; 118/2004, de 12 de julio, F. 2; ó 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4; 65/2003, de 7 de abril, F. 6 ). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

También carecen de validez las alegaciones referidas a que ese testimonio no fue sostenido en el acto del juicio oral, momento en el que Sebastián , invocando no acreditadas amenazas de la Guardia Civil, rectificó sus afirmaciones iniciales.

En nuestra STS 1081/2007, 20 de diciembre , nos deteníamos en las consecuencias procesales de la retractación de un coimputado en el acto del juicio oral. Allí decíamos que la posibilidad de valoración como prueba de cargo de la declaración sumarial incriminadora del correo, incluso la prestada ante la Policía, rectificada posteriormente ante el Juzgado o en el acto del juicio oral, ha sido admitida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. por todas, SSTC142/2003, 14 de julio y 10/2007, 15 de enero). En la misma línea se ha pronunciado esta Sala Casacional en sus resoluciones de fecha 21 febrero 2002 -rec. 235/01-, 12 septiembre 2003 -rec 746/02- y 14 julio 2005 -rec 1061/04-.

Por cuanto antecede, resulta ineludible la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

9 .- Lo que podría considerarse el cuarto de los motivos denuncia, sin invocación del precepto que le sirve de cobertura, falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Sin embargo, la simple lectura del razonamiento con el que pretende apoyarse el motivo, pone de manifiesto que las contradicciones a que alude el recurrente no son tales.

Para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (cfr. STS 999/2007, 26 de noviembre, 168/1999, de 12 de febrero, 570/2002, de 27 de marzo y 99/2005, 2 de febrero ).

Nada de esto acontece en el supuesto que es objeto de atención. La defensa ni siquiera precisa los pasajes del factum en los que se detectaría esa contradicción, entendida, claro es, en los términos que autoriza el art. 851.1 de la LECrim .

Y la falta de claridad tampoco puede identificarse con "... omitir en la narración fáctica algunos aspectos que el recurrente entiende de interés".

De ahí que proceda la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

10 .- El noveno de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostiene infracción de precepto constitucional, vulneración del "derecho a la defensa, asistencia de Letrado, proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia".

Sin embargo, en el desarrollo del motivo, la defensa se limita a poner el acento en la inveracidad de los testigos, destacando el carácter contradictorio de sus declaraciones.

Decíamos en nuestra STS 445/2008, 3 de julio , que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia -cuyo fundamento jurisprudencial ya ha sido expuestosupra- y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas. Y eso es lo que, precisamente, ha llevado a cabo el Tribunal a quo.

En la medida en que ya ha sido objeto de tratamiento la queja referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -primero de los motivos- y que las restantes alegaciones no son objeto de desarrollo, procede la desestimación del motivo, en aplicación de lo prevenido en los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

11 .- El motivo undécimo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia aplicación indebida de los arts. 72 y 66.1.2 del CP , al no estar debidamente motivada la imposición de la pena.

Sin embargo, basta la lectura del FJ 11º de la sentencia recurrida para concluir lo infundado de la queja del recurrente. En él se menciona el "... indiscutido protagonismo [de Carlos Alberto ] en todo el desarrollo de los hechos". Añaden los Jueces de instancia que es él, en unión del coacusado Sebastián , quien ejecuta "...las actuaciones de mayor complejidad, comprensivas tanto de la recogida y transporte de los inmigrantes, como de su encierro en los lugares de referencia".

No ha existido, por tanto, la quiebra del deber constitucional de motivación que el recurrente adjudica a la sentencia de instancia.

Procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Jesús Carlos

12 .- La coincidencia prácticamente literal con los motivos hechos valer por el anterior recurrente - Carlos Alberto -, libera a la Sala de innecesarias reiteraciones.

Baste ahora con apuntar, respecto de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que la Audiencia Provincial construyó la autoría de Jesús Carlos a partir de las circunstancias de su detención, narradas en el plenario por los agentes que participaron en la práctica de las diligencias que condujeron a la liberación de los inmigrantes recluidos. En su poder se encontró, además, una nota manuscrita en árabe con el número de teléfono móvil NUM000 , que se correspondía con el de Luis Pedro , hermano de uno de los inmigrantes detenidos - Jose Augusto -, por cuya liberación se pidió un rescate que llegó a ascender a 360.000 pesetas. Tanto uno como otro acudieron a declarar al juicio oral, reforzando así el bagaje probatorio del que se valió la Sala para concluir la responsabilidad del recurrente.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la alegación referida a una supuesta vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. La defensa no precisa en su recurso a qué pruebas -a las que califica de cruciales - se está refiriendo, limitándose a aludir a "... la realización de las pruebas anticipadas propuestas y denegadas en la presente causa, así como su ratificación en el acto del juicio, pruebas con la suficiente garantía y efectividad para acreditar los hechos descritos". El examen del acta del juicio oral -art. 899 de la LECrim - tampoco ha permitido a esta Sala conocer qué pruebas fueron solicitadas. Y ello sin olvidar queprueba anticipada no es aquella que cada una de las partes considera conveniente anticipar. Sólo la concurrencia de las circunstancias excepcionales a que se refieren los arts. 448 y 777 de la LECrim , justifican la práctica de una prueba que, dicho sea de paso, sólo es propia de la fase sumarial.

Por cuanto antecede y sin perjuicio de estimar parcialmente aquellos motivos formulados por el recurrente y que denuncian la indebida valoración de las pruebas testificales que fueron incorporadas al plenario por la vía del art. 730 de la LECrim , con la consiguiente indebida aplicación del art. 164 del CP , el resto de los motivos ha de correr la misma suerte que ya ha sido expuesta supra al valorar las impugnaciones coincidentes de Carlos Alberto .

13 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Sebastián , porestimación parcial de sus motivos primero , segundo , quinto y sexto . Asimismo, debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto , alestimar parcialmente los motivos primero , tercero , séptimo y octavo . También declaramos HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación legal de Jesús Carlos , porestimación parcial de los motivos primero , tercero y séptimo , todos ellos interpuestos contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia , en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal y detención ilegal,casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Esta resolución aprovechará al condenado no recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim .

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia