Sentencia Penal Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 123/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 123/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 225/2009

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 DE MATARÓ

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 123/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 225/2009 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró Barcelona , seguido por un delito de robo con intimidación contra los acusados Jose Daniel y Rafaela , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la referida acusada contra la sentencia dictada en los mismos el día veinte de noviembre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa ya definido a la pena de 16 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Que debo condenar y condeno a Rafaela como autora de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa ya definido a la pena de 13 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Son de imposición las costas del procedimiento a los acusados."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son hechos probados y así se declaran que el día 18 de febrero de 2009 y en torno a las 23:30 horas, Jose Daniel y Rafaela se aproximaron al establecimiento Shlecker sito en la calle Mare de Déu de la Cisa de Mataró, en su número 74. Ambos tenían el propósito común de enriquecerse ilícitamente, penetrando el acusado Jose Daniel en el establecimiento, haciéndose con los objetos que pudiera y esperándole Rafaela en el ciclomotor con matrícula...., para lo cual el acusado se bajó de dicho ciclomotor y tras sentarse en un banco, volvió a dirigirse a él, se subió y Rafaela dio una vuelta, hasta volver casi a la puerta del establecimiento.

Allí Jose Daniel se colocó un pasamontañas que le cubría el rostro, unos guantes y cogió un cuchillo, y Rafaela se retiró con el ciclomotor unos metros (hasta una esquina) y esperó a Jose Daniel .

Éste se dirigió al citado establecimiento, que vista la hora que era estaba cerrando tras pasar la primera puerta no pudo acceder al interior del mismo por cuanto una de las empleadas, que se apercibió de que entraba el acusado en la forma descrita en el párrafo anterior, cerró la puerta impidiendo su entrada. El acusado fue inmediatamente detenido por agentes del Mossos d'Esquadra. Uno de éstos saltó detrás de Rafaela , que consiguió escapar con el ciclomotor."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, habiendo informado el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso se fundamenta en los motivos del error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia en cuanto a la participación de Rafaela en el robo intentado pues acudió a la calle Mare de Déu de la Cisa con la sola finalidad de dejar a quien era su pareja, el acusado Jose Daniel , en el domicilio de la hermana de éste y que, tras darse cuenta de la realidad de los hechos, marchó del lugar. Alega que Rafaela ni intervino en los hechos ni tenia conocimiento de las intenciones de quien era su pareja. Un segundo motivo viene referido a la inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 y 2 del Código Penal .

El artículo 24 de la Constitución proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuyo significado es el que toda sentencia de condena ha de estar fundamentada en una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales. La STS de 27 de diciembre de 2007 nos indica que el principio de presunción de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

De otro lado, la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Por ello, no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador.

En el presente caso se ha practicado prueba de cargo como es la declaración en el juicio oral del agente del Cos de Mossos d'Esquadra núm. NUM000 que vio a quien resultó ser Jose Daniel en un banco en actitud sospechosa, que éste luego marchó a una esquina en donde se hallaba la una chica, identificada como la acusada Rafaela , en un ciclomotor, que ambos marcharon en el ciclomotor y volvieron dando dos vueltas delante del establecimiento Shlecker, que el chico se bajó del ciclomotor y detrás de una furgoneta se puso unos guantes y el tapabocas y la chica marchó a la esquina desde donde observaba la situación. De ello resulta que la acusada Rafaela vio que Jose Daniel se ponía el tapabocas y se dirigía al establecimiento con un cuchillo. Todo ello son indicios plurales de los que resulta la evidenciad e que Rafaela cooperaba necesariamente a la ejecución del robo con actos de apoyo y cobertura al autor material de Jose Daniel .

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo viene referido a la inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 y 2 del Código Penal .

El Juez de lo Penal en la sentencia rechaza tanto la eximente incompleta como la atenuante genérica con el argumento de que "ni siquiera se ha alegado que la participación en el robo por la acusada (participación que además se niega) obedeciera a la necesidad de obtener medios para consumir droga", añadiendo que "ninguna prueba existe de que la actividad delictiva del acusado tuviera su causa en su adicción"

El motivo no puede ser acogido porque para estimar en cualquiera de sus grados con valor atenuatorio la drogadicción, la doctrina sostiene que resulta preciso su constancia en el momento de la comisión delictiva, lo que por lo demás no es otra cosa que simple especificación del reiterado criterio de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo. Nos recuerda el Tribunal Supremo en su STS de 7 de marzo de 2003 , con cita de las SSTS de 8 de noviembre de 2002 , 29 de mayo de 2000 y 5 de mayo de 1998 , que "lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenaste del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible".

En el caso de autos, no hay prueba alguna de que la acusada, al tiempo de cometer los hechos enjuiciados, estuviera afecto de una grave adicción a sustancias estupefacientes que le indujera a la comisión de delitos de robo para procurarse recursos económicos suficientes para sufragar su adicción. La acusada en su declaración en el Juzgado de Guardia en fecha 20 de febrero de 2009 nada dijo de su adicción a sustancias estupefacientes (folios 47 y 48). Consta informe forense que concluye que la acusada presenta lesiones por venopunción crónica en el antebrazo derecho y lesiones por punción en la parte anterior de los omoplatos derecho e izquierdo compatibles con venopunciones en fase de curación (folio 51). No existe más prueba sobre la adicción de la acusada Rafaela a sustancias estupefacientes, por lo que no podemos estimar acreditada una grave adicción de dicha acusada a sustancias estupefacientes al tiempo de comisión de los hechos.

CUARTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Rafaela contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, en Procedimiento Abreviado núm. 225/2009 , CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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