Sentencia Penal Nº 193/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 910/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 910/10

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón.

Juicio Oral núm. 189/10

Diligencias Urgentes.- 69/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón.

S E N T E N C I A NÚM. 193/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSE LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de abril de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 910/10 , dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 7/06/10, dictada por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón, en su Juicio Oral núm.189/10, dimanante de Diligencias Urgentes núm. 69/10 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de esta capital .

Han sido partes como APELANTE Rubén representado por la Procuradora Sra. Castellano García y defendido por el Letrado Sr. Damia Cumba y como APELADO el Ministerio Fiscal , representado por Dª. Dolores Ofrecio Mulet y Ponente el Ilmo. Don JOSE LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental que, sobre las 10:15 horas del día 19 de abril de 2010, el acusado Rubén -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 12/07/2003 dictada por el Juzgado de la Penal Nº 2 de Castellón por un delito de robo con violencia e intimidación condenado a la pena de 3 años 8 meses y 1 día de prisión, pena que dejó extinguida el 11/06/2008 (ejecutoria nº 304/2003), acudió a la discoteca VAN VAN sita en la localidad de CASTELLÓN y esgrimiendo una navaja se dirigió al dueño del local Fructuoso exigiéndole que le diera dinero o trabajo. Acto seguido se inició un forcejeo entre el acusado y Fructuoso hasta que éste finalmente logra retirarle la navaja y tirándole al suelo lo reduce hasta la llegada de los agentes de la Policía Nacional que habían sido avisados telefónicamente por la pareja de Fructuoso , la Sra. Belen quien se encontraba en el local junto a Fructuoso . Finalmente los agentes intervinientes procedieron a la detención del acusado.

El Sr. Fructuoso no reclama por estos hechos.

En la fecha de los hechos el acusado presentaba un trastorno por el consumo de drogas, de larga evolución, que lleva consumiendo desde los 16 años de edad y que actualmente mantiene un tratamiento con metadona en la Unidad de conductas adictivas".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rubén , como autor penalmente responsable de un delito en grado de tentativa de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 11 MESES y 15 DIAS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal del acusado interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 26 de abril de 2011 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO .- La sentencia apelada viene a condenar al acusado Rubén como autor de un delito intentado de robo con intimidación con uso de armas peligrosas del art 242.2 del CP , con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, imponiéndole la pena de once meses y quince días de prisión con la accesoria legal, y el acusado se alza en apelación considerando infringido el art. 24.2 del CE por ausencia de prueba de cargo, con la aplicación indebida del art. 242 , ya que no consta que la petición de dinero del acusado a Fructuoso se debiere a motivos de apoderamiento o de lucro-pues el acusado conocía al hermano de Fructuoso de la estancia en la cárcel-, y por otro lado, existe discrepancia de los testigos en la versión inculpatoria dada, pues por ejemplo no hay concordancia en si la navaja que portaba el acusado estaba abierta o cerrada; de forma subsidiaria se interesa que se rebaje la pena en dos grados conforme posibilita el art. 62 del CP , pues pese a la exhibición de la navaja, ni hubo apoderamiento de efecto o dinero alguno, el acusado fue retenido en el propio local y reducido por la propia víctima, quedando a disposición inmediata de las fuerzas del orden.

El Fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO .- Hecho el repaso de la prueba practicada, en modo alguno puede compartirse el argumento relativo a la presunción de inocencia como aquí afectada.

Como es sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948 ; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966 , y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950 . Sobre tal garantía de inicial e interina inocencia del acusado, el Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina, suficientemente conocida (es perfecto exponente la S.T.C. 303/1993 ), en torno al indicado derecho, exigiendo que su posible enervación, a través de una condena penal, solo se produzca tras una actividad probatoria apta y desde luego suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho delictivo y, también, la participación del acusado en el mismo; actividad que ha de quedar sustentada en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( S.T.C. 114/1984; 50/1986; 134/1991 76/1993 etc.) y habiéndose practicado en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción (S.T.C. 31/1981; 217/1989; 41/1991; 118/1991 etc.).

Como dice la Sentencia TS de 21 de octubre de 1996 , la presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, si es considerada de cargo y suficiente. El derecho constitucional es distinto del denominado derecho al acierto del Juez, como finalidad real de todo proceso, cuya lesión nunca puede servir de fundamento a cualquier reclamación salvo que esté en conexión con la vulneración de alguno de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. La presunción, también distinta del "in dubio pro reo", es pues un derecho subjetivo público que posee una doble eficacia. De un lado porque extraprocesalmente constituye el derecho de la persona a recibir un trato alejado por completo de lo que el delito, la autoría y los efectos jurídicos derivados de ello comportan. De otro porque en la órbita procesal es necesario.

a) Que la condena vaya precedida de una actividad probatoria adecuada.

b) Que las pruebas articuladas tengan contenido jurídico y sean legítimas por constitucionales sin perjuicio de adaptarse también a las prevenciones que la legalidad ordinaria impone.

c) Que tal carga probatoria pese exclusivamente sobre los acusadores, sin que nunca pueda hablarse de carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

Pues bien, en modo alguno cabe argüir con éxito que tal garantía ex art.24 CE haya sido vulnerado en el presente caso, dado que ha existido prueba de signo incriminatorio, formalmente inobjetable puesto que la prueba indiciaria es plenamente válida y eficaz, y de entidad conviccional potencialmente suficiente para alcanzar las conclusiones fácticas expuestas en la sentencia apelada.

Como indicábamos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2.000 , la jurisprudencia del TS y el TC, indica que el tema de la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (SSTS de 19 de Nov. de 1.994 y 10 de marzo de 1.995 y SSTC núms. 120/1.994. y 21/1.993 entre otras muchas ). Bien es cierto que en el presente caso el juzgador alcanza su convencimiento a través de la prueba indiciaria, pero utiliza un medio probatorio cuya legitimidad no cabe cuestionar, dado que emplea el método correcto en sus conclusiones, no sólo es que sean correctas sino que son compartidas por este Tribunal por comprobarse su ajuste a un razonamiento inductivo lógico.

Es de tener en cuenta la declaración de ambos testigos Fructuoso y su novia la Srta. Belen con evidente contenido incriminatorio, habiendo indicado como el acusado pidió "dinero y de todo" al primero, exhibiéndole la navaja, la cual estaba abierta tal y como contó la testigo ( minuto 20Ž20 de la grabación en CD). Fructuoso dijo que primero el acusado tiró la navaja hacia él, y luego por efecto del forcejeo defensivo éste tiró el arma, pero queriendo recogerla después, siendo impedido.

No vemos error en la valoración, pues la actuación con finalidad de lucro por parte del acusado parece evidente.

TERCERO.- Mejor suerte debe merecer el segundo de los motivos del recurso, relativo a la apreciación de la tentativa como inacabada, y por lo tanto con rebaja de dos grados a la pena que corresponda, conforme al art. 62 del CP .

Quepa decir, visto el tipo de arma blanca empleada por el acusado -adjunta a la causa como medio de convicción- y vista la actuación inicial del acusado, que posiblemente el caso no fuere de los que mereciere la reconducción al tipo privilegiado del núm. 3 del art. 242 del CP , pues se llegó a un forcejeo obviamente necesario y defensivo, que muestra el decidido empeño criminal y la necesidad de defenderse por parte de la víctima. Sin embargo, el principio acusatorio y la prohibición de la reformatio impeius, impide cualquier variación de la sentencia en un sentido agravatorio no interesado por el fiscal en alzada.

Se hace la anterior reflexión por el hecho de que, algunas consideraciones efectuadas para reconducir el caso como de "menor entidad de la violencia" al núm. 3 del art. 242 del CP , atendibles para considerar el caso como de tentativa inacabada, pues el acusado no llegó a acceder o tocar dinero alguno u otro bien apetecible, fue reducido en el acto, hasta que acudió la policía para detenerlo.

El art. 62 CP autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio del TS, manifestado en las SS. de 17.10.98, 14.7.99, 1760/99 de 15.12, 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, 755/2000 de 4.5, 939/2000 de 1.6, 1284/2000 de 12.7, 1574/2000 de 9.6, 1437/2000 de 25.9, y 16-7-2001 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

La tentativa inacabada o incompleta consiste en la realización por parte del autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito, en tanto que la tentativa acabada o completa, consiste en la realización por parte del sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito. Efectivamente, la inacabada implica la iniciación de los hechos exteriores, sin llegar a coger todavía los objetos que se pretende llevar, a diferencia de la completa, donde el autor, va más lejos, y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos, por causas ajenas a su voluntad. Con arreglo a reiteradísima doctrina jurisprudencial, nos dice la STS de 21 de septiembre de 1990 , que la tentativa inacabada se diferencia de la tentativa acabada o frustración (eliminada como tal en el actual Código Penal) precisamente porque el apoderamiento del "hábeas" no se ha materializado. La STS de 2 de julio de 1990 citando a la de 28 de enero de 1989 señala las diferencias entre tentativa y frustración, afirmando que la primera es la que denomina "tentativa inacabada " y la segunda "tentativa acabada" y que aquélla se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la frustración se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos (en el mismo sentido, STS de 17 de febrero de 1982, 20 de septiembre de 1985, 20 de marzo de 1986 y 9 de diciembre de 1987.

Radica por lo tanto, el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada.

En el presente caso, y tal y como se indica en el recurso, se estima que la tentativa fue inacabada porque el acusado no logró disponer de dinero u objeto del que pretendía apoderarse debido a la oposición de la víctima, por lo que estamos en presencia de una intención conducente a un resultado típico, aunque fallido, sin que ofrezca duda que los actos producidos debieron llevar objetivamente al éxito de la agresión patrimonial emprendida y por ello la pena imponible conforme al artículo 242 del CP , que castiga al culpable de robo con violencia o intimidación en las personas con la pena de prisión de dos a cinco años, y se ve ya rebajada en un grado por la menor entidad de la violencia apreciada por el juzgador de primer grado, ha de ser rebajada en dos grados conforme al artículo 16 CP pues se dio principio a la ejecución del delito por actos exteriores, se practicaron varios actos entre de los que objetivamente deberían producir el resultado pretendido por el sujeto activo, y este resultado no tuvo lugar por causas independientes de su voluntad, sin que el acusado llegase a tener posibilidad de obtener disponibilidad.

La pena a imponer, como efecto de la suerte parcial del recurso, ha de ser de seis meses de prisión, una vez rebajada en tres grados el mínimo de la pena básica de dos años, y luego aplicado el subtipo agravado del empleo de armas para imponer la pena de tres a seis meses en su mitad superior, que será finalmente del máximo posible, seis meses, una vez compensadas ex art. 66. 7ª CP la agravante y la atenuante apreciadas, pero en función de la gravedad de los hechos, pues, como antes se indicó, el presente caso arroja la suficiente gravedad para no haber sido reconducido al núm. 3 del art. 242 CP , pese a lo cual, es decir aceptándolo por no haber recurrido el fiscal, dentro de las facultades de individualización punitiva que se nos concede, consideramos adecuado imponer el máximo de la pena prevista.

CUARTO .- Las costas de alzada serán de oficio.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Rubén contra la sentencia de 7 de junio de 2.010 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón dada en el J. Oral núm. 189/2.010, revocando la misma parcialmente, solo para rebajar la pena impuesta a seis meses de prisión, con la misma accesoria pero ajustada al tiempo de la pena principal, y declarando de oficio las costas de alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.