Sentencia Penal Nº 193/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 75/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE JAÉN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 408/09 APELACIÓN PENAL Nº 75 DE 2012 ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas Sras. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente: SENTENCIA Nº 193 ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA Dª. Elena Arias Salgado Robsy MAGISTRADAS Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Julio de dos mil doce.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 408/12, por el delito de Apropiación Indebida , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda, siendo acusado Salvador , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por la Letrada Dª María José López Góngora. Ha sido apelante dicho acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Montserrat de la Calle Paunero y la acusación particular ejercida por la Mercantil construcciones Majesur S.L. representada por la Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias y asistida por el Letrado D. Lázaro M. Beltrán Gila, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 408/09, se dictó, en fecha 14 de Mayo de 2012, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 'Queda probado y así se declara expresamente: UNICO: Que el día 24 de Abril de 2008, se firma en Úbeda contrato privado de reconocimiento de deuda entre la empresa Construcciones Mejesur S.L. y la empresa Construcciones García Medina Navarrete S.L., interviniendo como apoderados de esta última el acusado y Luis Carlos . En este contrato Majesur reconocía la deuda pendiente con Construcciones García Medina Navarrete de 39.500 euros, y para el pago entregó un pagaré con fecha de vencimiento 10 de Abril de 2008 y por cantidad de 39.500 euros que Construcciones García Medina Navarrete aceptó.

No obstante lo anterior, el día 4 de Abril de 2008 y a requerimiento de la empresa del acusado, la empresa Construcciones Majesur S.L., entregó Don. Luis Carlos que actuaba en nombre de Construcciones García Medina Navarrete S.L. un cheque bancario del Banco Santander Central Hispano por importe de 13.000 euros y a cuenta de la deuda pendiente, haciéndolo efectivo de inmediato.

El 10de Abril de 2008, el acusado a sabiendas de que la empresa deudora ya había abonado parte de la deuda y actuando con ánimo de lucrarse, procedió a hacer efectiva la totalidad del pagaré sin reintegrar a la empresa Construcciones Majesur S.L. los 13.000 euros anticipados'.

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en concepto de responsabilidad civil, abonará al perjudicado Construcciones Majesur S.L. la cantidad de 13.000 euros, más el interés, con aplicación del artículo 576 de la L. E. Civil '.

TERCERO.- Contra la misma sentencia por la defensa del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de alegaciones impugnando el recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se condenó al acusado Salvador como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , a la pena de Un Año de Prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a abonar, en concepto de responsabilidad civil al perjudicado construcciones Majesur S.L. la cantidad de 13.000 euros, más el interés legal de acuerdo con el artículo 576 de la L. E. Civil .

Y frente a dicha sentencia se alza la defensa del acusado, alegando como motivos de su recurso de apelación: 1º.- Error en la apreciación de la prueba.

2º.- Infracción por aplicación indebida del artículo 252 y 249 del Código Penal y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

3º.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Solicitando así la revocación de la referida sentencia y que se le absuelva del delito por el que fue condenado el acusado o, subsidiariamente, que se le reduzca la pena de prisión impuesta y se establezca en la de Seis Meses, descontándose los 4.000 euros que quedaron consignados en las actuaciones.

Así mismo, propuso la práctica de determinadas pruebas documentales que aportó con su escrito de recurso, teniéndolas esta Sala por unidas a los efectos oportunos, con el correspondiente traslado a las partes para alegaciones.

Dicho recurso fue impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, quienes interesaron su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- En cuanto al primer motivo, error en la valoración de la prueba, plantea el apelante dos cuestiones: Una, que se rectifique el error mecanográfico padecido en el párrafo primero del relato de hechos probados, al aparecer el 24 de Abril de 2008, cuando debe decir 24 de Marzo de 2008. Otra, que se modifique el párrafo tercero, sustituyéndose por el que expone, y ello por entender que tanto en el acto del juicio como en la sentencia se obvia la cronología de los hechos, que a su juicio son como relata en el recurso.

Pues bien, en cuanto a la primera cuestión, se observa efectivamente el error en la designación de la fecha, por lo que no existe inconveniente alguno en su rectificación, debiéndose entender en consecuencia que en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, en el párrafo primero, donde dice 24 de Abril de 2008 , debe decir 24 de Marzo de 2008 .

Respecto a la segunda cuestión, expone el recurrente la secuencia cronológica de los hechos que a su entender es la correcta y que en síntesis es la siguiente: 1º.- Que Construcciones Majesur S.L. adeudaba a Construcciones García Medina Navarrete S.L. la cantidad de 36.401'40 euros para cuyo pago entregó un cheque en fecha 16 de Octubre de 2007 por dicho importe que resultó impagado; y que a consecuencia de ese impago, Construcciones Medina vio paralizada su línea de descuento comercial en Unicaja, generando unos gastos de 2.943'19 euros, incrementándose la deuda a 39.500 euros.

2º.- Que el día 7 de Febrero de 2008 Majesur S.L. hizo ante Notario un reconocimiento de deuda, comprometiéndose a pagar la cantidad en un plazo de 40 días, que resultó incumplido.

3º.- Que mediante documento privado Majesur efectuó un reconocimiento de deuda en fecha 24 de Marzo de 2008, entregando al efecto a Construcciones García Medina Navarrete S.L. un pagaré por importe de 39.500 euros, con vencimiento a 10 de Abril de 2008.

4º.- Que el día del vencimiento del pagaré lo presentó al cobro, siéndole entregado un cheque bancario por dicho importe.

5º.- Que al día siguiente ingresó el cheque en la cuenta que en Unicaja tiene la empresa, siendo abonado.

6º.- Que el acusado desconocía entonces y no lo supo hasta un mes y medio después, que el otro apoderado D. Luis Carlos había firmado el 4 de Abril de 2008 un documento privado recibiendo a cuenta del pagará antes citado de vencimiento 10 de Abril de 2008, la cantidad de 13.000 euros en un cheque bancario.

7º.- Y que el día 3 de Junio de 2008 D. Luis Carlos vendió al acusado sus participaciones, quedando totalmente desvinculado de la empresa, que asumió la obligación de devolver los 13.000 euros a Construcciones Majesur S.L., de los que ya constan devueltos 4.000 euros, mediante consignación ante el Juzgado.

Y concluye el apelante: 1º.- Que no tuvo conocimiento de la entrega a D. Luis Carlos del cheque por importe de 13.000 euros a cuenta del pagaré de 39.500 euros con anterioridad al cobro de dicho pagaré, sino un mes y medio después.

2º.- Que no intervino en la firma del documento por el que se entregaba el cheque de 13.000 euros.

3º.- Que no es cierto que Construcciones Majesur S.L. manifestara al acusado que no tenía efectivo suficiente para que el pagaré de 39.500 euros fuera abonado.

4º.- Que el acusado no cobró el cheque de 13.000 euros, sino que fue D. Luis Carlos quien lo ingresó en una cuenta de la empresa.

5º.- Que D. Luis Carlos no le informó de acuerdo verbal alguno contraído con Majesur S.L..

6º.- Y que el acusado desconocía que se hubiera entregado dicho importe a la empresa con la obligación de devolverlo, habiendo entregado ya 4.000 euros, siéndole imposible pagar el resto por la situación ruinosa de la empresa y la suya propia.

Como vemos, el apelante expone su particular modo de los hechos que a su entender son los correctos, prescindiendo de la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia en su sentencia, y que se practicó en el acto del juicio oral bajo su directa inmediación, con observancia además de los principios de publicidad y contradicción por los que se rige el plenario.

Este Tribunal considera que no se ha cometido error alguno en la valoración de la prueba, pues quedó acreditado que la suma de 13.000 euros la cobró el acusado a cuenta de los 39.500 euros que se adeudaban por la empresa Majesur y para cuyo abono se había entregado un pagaré con vencimiento a 10 de Abril de 2008, mediando tan sólo seis días entre el cobro de los 13.000 euros (4 de Abril de 2008) y el del pagaré (10 de Abril de 2008), estando el ánimo de la apropiación en la no realización de acto alguno para evitar ese 'doble cobro' de parte de la deuda, no pudiendo venir ahora el acusado alegando que no se dio cuenta hasta pasado un mes y medio, pues incluso de ser ello cierto, tampoco procedió el acusado a su devolución, sino que dispuso de la cantidad que no le pertenecía, no siendo relevante a estos efectos el documento que aporta como nº 1 con el recurso, pues los hechos objeto de enjuiciamiento se enmarcan en la fecha en que se procedió al cobro del pagaré por importe de 39.500 euros (10 de Abril de 2008), sin descontar la cantidad de 13.000 euros que a cuenta se había recibido tan sólo seis días antes (4 de Abril de 2008). De sobra sabía el acusado que no podía cobrar un dinero dos veces, y por tanto no era necesario que se reflejara en documento alguno cómo se tenía que devolver la diferencia. El propio acusado manifestó en el acto del juicio que tanto él como el otro apoderado tenían acceso a las cuentas corrientes de la empresa, que Majesur S.L. hizo un reconocimiento de deuda de 39.500 euros, para lo que entregó un pagaré, siendo cierto, dijo, que antes de su vencimiento dicha empresa le dio un talón bancario por 13.000 euros, que él lo cobró y que después también se cobró el pagaré de 39.500 euros.

En consecuencia, la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia es correcta, pudiendo citar al respecto la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que la apreciación de la prueba realizada por el Juez a quo sobre la base de las pruebas de cargo producidas en el plenario con las garantías de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, y en uso de las facultades que al efecto le confiere el artículo 741 de la L. E. Criminal , en forma que no aparezca como irracional o ilógica, debe mantenerse en la segunda instancia, porque en definitiva es el único que dispone de inmediación y quien por tanto puede valorar en su exacta dimensión las pruebas practicadas a su directa presencia. En el caso enjuiciamiento contó la Juzgadora de instancia con la declaración del propio acusado, con la del representante legal de Majesur, S.L., con la del otro apoderado de la empresa de dicho acusado, y con la documental obrante en las actuaciones, concluyendo que de todos esos elementos de prueba quedaba acreditada la comisión del delito objeto de enjuiciamiento, delito de apropiación indebida; aceptando esta Sala esa valoración probatoria, debiendo recordarse que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación, pues también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye la repetición del juicio oral. Por todo ello, se desestima el motivo invocado.

Tercero.- En el siguiente se alegó la infracción por aplicación indebida, del artículo 252 y 249 del Código Pena , por entender que según doctrina jurisprudencial consolidada, es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble... que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, debiendo concurrir el dolo como requisito genérico de carácter subjetivo; por lo que, alega, el autor sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación, debiendo concurrir los siguientes requisitos: a) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

b) Ha de tratarse de dinero, efecto o cualquier cosa mueble.

c) El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble, depósito, comisión o administración, debiendo ello ser previo a la acción delictiva.

Pues bien, como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2.000 , los elementos de la apropiación indebida, son: a) la entrega de una cosa mueble; b) la actuación de quien recibe la cosa con ánimo de lucro, que le lleva a querer apropiarse de lo recibido, y c) la efectiva incorporación a su patrimonio de la cosa que le había sido entregada.

En el ámbito jurídico penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1.998 y 21 de julio de 2.000 ).

Para los supuestos de ingreso indebido en cuenta, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2.002 establece, que el tipo objetivo exige que lo recibido indebidamente, comprobado este extremo, no se haya devuelto al transmitente como legítimo titular del dinero, siendo la acción omisiva en que consiste la no devolución la de sustraer la cantidad abonada indebidamente en la cuenta del acusado a la disponibilidad del transmitente disponiendo inmediatamente de la misma antes de que aquél, una vez comprobado el error, pueda hacer la retrocesión correspondiente.

Este particular supuesto perfectamente puede encajar en la acción cometida por el acusado que, a sabiendas de que ya había recibido 13.000 euros a cuenta del pagaré, no obstante permite y lleva a cabo el cobro de éste, sin descontar ese previo abono, y lo que es peor, sin rectificar el supuesto error en que hubiera podido incurrir en un principio.

Por todo ello, no se considera la infracción por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , al concurrir los requisitos necesarios para estar ante un delito de apropiación indebida, y que la Juzgadora de instancia examina de forma acertada en su sentencia, lo que determina la desestimación del referido motivo.

Cuarto.- Y por último, se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Efectivamente, según Sentencia Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.002 , el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo; que esa prueba es de contenido suficientemente incriminatorio respecto de los hechos imputados; que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos, y también debe el tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. De igual modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.001 declara que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1.992 y 21 de diciembre de 1.999 )'.

En el presente caso existió suficiente prueba de cargo para basar la condena del acusado, sin que se haya infringido el derecho a la presunción de inocencia que le asiste constitucionalmente, ni tampoco concurre duda alguna que determine la aplicación del principio in dubio pro reo; no siendo causas de exención de responsabilidad las que se alegan a través de la documental aportada con el recurso pues el documento nº 1 sobre el certificado de Unicaja que dice que por el impago del cheque entregado de vencimiento 30 de diciembre de 2.007 por Construcciones Majesur, S.L., la línea de descuento comercial quedó sin actividad, no se refiere a los hechos cometidos aquí enjuiciados que datan del 10 de abril de 2.008 en que se cobra el pagaré en su totalidad a pesar de un pago parcial anterior en fecha de 4 de abril de 2.008.

Y los documentos números 2 y 3 se refieren al Impuesto de Sociedades de la Mercantil Construcciones García Medina Navarrete, S.L. correspondiente a los ejercicios 2.009 y 2.010, posteriores a los hechos, siendo así irrelevantes a los efectos aquí enjuiciados los referidos medios de prueba que en modo alguno pueden conllevar un pronunciamiento distinto del que se contiene en la sentencia de instancia.

Quinto.- De manera subsidiaria se interesó por la defensa del acusado la rebaja de la pena impuesta, y que se establezca en 6 meses de prisión, descontándose los 4.000 euros consignados.

En cuanto a la pena, el artículo 249 del Código Penal al que se remite el artículo 252 de dicho Código , establece la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros; disponiendo el párrafo siguiente que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.' En el presente caso la Juzgadora de instancia estimó procedente imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, atendiendo fundamentalmente al grado de ejecución alcanzado, el resultado ocasionado y el tiempo transcurrido en la tramitación de la presente causa.

Ahora bien, este Tribunal considera que debe imponerse la pena en su mínimo legal, seis meses de prisión, pues hay que tener en cuenta la consignación efectuada en su día por el acusado, 4.000 euros, lo que revela el ánimo de reparar, aunque parcialmente, la defraudación ocasionada.

Y en cuanto a esa cantidad consignada, será en el momento procesal oportuno referido a la ejecución de sentencia cuando pueda acordarse la deducción en su caso de dicha suma.

Por todo lo expuesto, se estima en parte el recurso de apelación promovido en cuanto a la pena a imponer al acusado, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución que aquí se confirman.

Sexto.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 14 de Mayo de 2.012, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 408 del año 2.009, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único particular de la pena de prisión que aquí se establece en la de seis meses, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.