Sentencia Penal Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 26/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª
planta,VITORIA-GASTEIZ
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-12/012465
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0012465
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 26/2014- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 339/2013
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Lorenzo
Abogado/Abokatua: MIKEL RODRIGUEZ PARRA
Procurador/Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
MINISTERIO FISCAL
APELACION PENAL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño,
Presidente, Doña Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela Garcia, Magistrados, ha dictado el siete
de mayo de dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 193/2014
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 26/14, Autos de Procedimiento Abreviado nº 339/13,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de Tráfico de drogas,
promovido por Lorenzo representado por la procuradora Dña. Soraya Martinez de Lizarduy Portillo, y
defendido por D. Mikel Rodriguez Parra, frente a la Sentencia nº 12/2014 dictada en fecha 12 de enero de
2.014 ,con la intervención del MINISTERIO FISCAL . Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia
Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Lorenzo cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de un delito de tráfico de droga que no causa grave daño a la salud del artículo 368.1º del CP en grado consumado noconcurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 691,02 EUROS con aplicación de tres meses de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de la las costas causadas en la presente causa. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Lorenzo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 25-2-2014 y dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 13-3-2014 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 24-4-14 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 30-4-2014.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida
PRIMERO. - Como ya suele ser habitual, básicamente en el recurso de apelación se aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, porque no se habría practicado en el juicio oral prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad (en el sentido anglosajón del término como responsabilidad o autoría), y asimismo un error en la valoración de la prueba.

Al hilo de la doctrina que refleja el recurrente, que obviamente asumimos, porque en definitiva refleja la doctrina del TC que no es vinculante, según hemos expresado en numerosas sentencias, en relación a aquel derecho fundamental cuya violación se invoca, resulta conveniente recordar con la sentencia del TS, Sala 2ª,de3-7-2007,nº 694/2007,rec. 1595/2006 , que ' En definitiva, el ámbito del control casacional( de apelación, añadiríamos) en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , entre otras.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional( del recurso de apelación ) una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en su instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 -.

En esta última sentencia se afirma que ' En este relato es constante la doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional en el sentido de '....la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales (ante los que se practicó la prueba) aunque existan otras igualmente lógicas , cuando la conclusión a la que se llega por el Tribunal sentenciador, es igualmente lógica....' - STC de 4 de junio de 2001 , y de esta Sala Casacional, entre otras muchas, 6/2003 de 9 de enero , 220/2004 de 20 de febrero , 711/2005 de 8 de junio , 866/2005 de 30 de junio ó 474/2006 de 28 de abril '.



SEGUNDO.- Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia que hemos reseñado, no constatamos ninguna vulneración de aquel derecho consagrado en el art. 24.2 CE , porque a partir de la declaración de los agentes de la autoridad, que claro signo incriminatorio, explicando y ofreciendo los datos fácticos que se reflejan en el fundamento de derecho primero de la sentencia; la declaración del Sr. Pedro Miguel y el dinero aprehendido y los objetos incautados, la Magistrada del Juzgado ha podido inferir la participación del recurrente en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

Y por otro lado, no observamos que la prueba haya sido valorada de manera contraria a la lógica, la experiencia o los criterios científicos, o que sea una ponderación arbitraria, irracional, absurda o manifiestamente errónea, por lo que ha de ser respetada.

Descendiendo a los concretos alegatos que expone el recurrente, con carácter general hemos de indicar que sustancialmente se hace supuesto de la cuestión, porque se discrepa de la valoración probatoria realizada por el Juzgado, sustituyendo dicha ponderación por la suya, sin que eficazmente muestre la equivocación sufrida por la Juzgadora.

En primer lugar, no se puede asumir que se haya vulnerado el derecho consagrado en el art. 24.2 CE , cuando en el propio desarrollo de la argumentación se explicita que hubo una prueba de cargo (la arriba reseñada) que arrojó un determinado resultado fáctico claramente inculpatorio.

Hemos revisado nuevamente el material probatorio practicado en el juicio oral, que, recordemos, es el único que puede servir para desvirtuar aquel derecho fundamental, y no podemos aceptar que las declaraciones de los agentes adolezcan de lagunas y falta de concreción en lo que se refiere al núcleo central de la acción ilícita reprochada.

No podemos aceptar desde una perspectiva de control externo que la versión de los agentes fuera 'del todo punto inaudita', y, frente a su criterio, no siempre que un agente observa a una persona consumiendo droga en la calle o en un establecimiento público interviene 'de forma automática' requisando la droga e identificando al consumidor, porque, como nos enseña la experiencia y la práctica judicial, puede precisamente esperar o no realizar tal actividad para coger al presunto vendedor o traficante, como pudo ocurrir en este caso.

No apreciamos ninguna actuación 'irregular' en la no identificación ni denuncia de un ciudadano que consumía droga o de una persona que les indica que la droga les fue vendida por el acusado, porque puede legítimamente ser más relevante intentar localizar y detener al autor de un delito que al posible responsable de una infracción administrativa, y en todo caso, cualquier irregularidad en el ámbito puramente administrativo no enturbia el resultado que pueda arrojar la prueba de cargo practicada con todas las garantías en el juicio oral.

Igualmente, si hubo un operativo policial preparado o fue un hecho casual la observación de una acción de tráfico de droga resulta indiferente a los efectos de valorar si hubo una vulneración de aquel derecho.

Por otro lado, si en el bar se vendía o no droga resulta intrascendente porque no se ha acusado ni condenado al apelante por la venta en un establecimiento abierto al público, y, además, puede ocurrir que algún agente tuviera un conocimiento sobre este extremo que otros no disponían, sin que nada extraño exista en ello.

Tampoco constatamos nada que permita dudar de la validez de la prueba y de su fuerza acreditativa en el hecho de que el propietario y el arrendatario del local no fueran imputados, si los agentes pudieron pensar que no había datos o indicios para considerar que aquéllos eran también responsables de la acción ilícita de venta, y, en todo caso, como hemos expuesto en otras ocasiones, en lo que aquí interesa, este Tribunal, como Sala de Apelación y en su función de control, no debe supervisar o fiscalizar si pudo haber otras personas autores de un delito, sino, en lo que ahora incumbe, si la persona que ha sido condenada lo ha sido en base a una prueba de cargo bastante, practicada con todas las garantías, de la que razonablemente se ha podido inferir su participación en el hecho objeto de imputación, y esto es lo que hemos constatado en este caso mediante el análisis de las pruebas desarrolladas en el plenario, sin que podamos valorar, como hemos expuesto, la credibilidad subjetiva de los diferentes testimonios realizados en el juicio oral.

En el desarrollo de este apartado que se titula 'testifical de los agentes de policía y atestado' se alega, aunque sin demasiada persuasión, la posibilidad de que hubiera existido un delito provocado, indicando que es 'de uso común por los grupos de investigación de algunos cuerpos policiales'.

Desde luego, esta Sala por su experiencia profesional y práctica y por lo que se constata en las bases de datos de jurisprudencia, no puede admitir esta aseveración tan categórica, y tal vez confunde el letrado del apelante la figura del 'agente encubierto', perfectamente legítima en la investigación y detención de partícipes en este delito ( art. 282 bis LECr .) con la de la provocación delictiva proscrita en un Estado de Derecho.

En todo caso, en este caso no existe el más mínimo indicio de que la actividad delictiva del acusado fuera inducida por algún agente de la Policía, y tal alegación carece de cualquier sostén, sin que las supuestas lagunas o deficiencias del atestado, que es simplemente un documento policial, con valor de denuncia ( art.

297 LECr .), y, que según una conocida y ya antigua jurisprudencia del TC, no es la prueba sino el objeto de la prueba, permitan llegar a tal conclusión.



TERCERO.- En el discurso argumentativo del recurrente, a continuación se hacen algunas referencias al testigo comprador.

Al apelante le llama la atención que no haya sido sancionado administrativamente, lo que, en todo caso, a este Tribunal no le parece que tenga alguna relevancia para determinar su autoría en el delito por el que ha sido condenado, y aduce que su declaración fue 'extraña, confusa y contradictoria'.

Hemos oído nuevamente tal deposición, como nos proponía el recurrente, y ciertamente puede ser extraña, como lo es la de muchas personas que son consumidores de drogas, pero tiene un claro signo incriminatorio, porque, como asume el recurrente, le imputa en la venta, y, por ello, a pesar de su posición, dicha declaración ha podido servir al Juzgado de prueba para dictar una sentencia condenatoria.

La alusión a esa supuesta contaminación de testigos que se contiene en este apartado del recurso no puede ser controlada por este Tribunal, porque no se puede constatar con el visionado del video, y tampoco observamos que protestara en el juicio oral cualquier posible violación de la previsión contenida en el art.

704 LECr .

Legítimamente, aunque sin éxito, el apelante trata de convencer a este Tribunal de que el dinero incautado, distribuido en billetes y de cierta entidad, cuyo origen no acredita, y en particular las anotaciones no tienen virtualidad probatoria, y desde esta posición de control externa y objetiva que nos atañe, hemos de indicar que también ha podido ser una prueba para ser valorada en relación con las declaraciones testificales y, al menos, corroborar la participación del acusado en un delito de tráfico de drogas.

Es cierto que no se ha realizado una prueba pericial caligráfica para atribuir las anotaciones al acusado, y, ante su negativa, no es un medio probatorio que serviría para justificar más allá de toda duda razonable su responsabilidad en tal delito, y, por lo demás, normalmente tales anotaciones en un cuaderno (con los compradores y las deudas) no sirven por sí solas para acreditar que una persona se dedica a la venta de drogas, porque muchas personas pueden hacer aquéllas para constatar deudas legítimas (por ej. el tendero para recordar lo que le deben sus clientes).

Ahora bien, los agentes aportaron datos que permiten pensar que ese folio con las anotaciones habían sido realizadas por el acusado, y en todo caso, aunque prescindiéramos de este elemento probatorio, tampoco surgirían dudas sobre su responsabilidad teniendo en cuenta el resto de pruebas desenvueltas en el plenario.

Finalmente, el testimonio de descargo de la camarera del bar es efectivamente contrario al resto del resultado que proyecta la prueba de cargo, pero esta Sala no puede valorar la credibilidad de los testimonios de las personas que deponen como testigos en un juicio oral, y desde una perspectiva externa estimamos que legítimamente la Magistrada del Juzgado ha podido dar mayor verosimilitud a las manifestaciones de los agentes de la autoridad, en principio ajenos al caso e imparciales, y al de ese comprador que al testimonio de una camarera eventual del bar que, como nos indica la experiencia, puede tener vínculos con el acusado, o que, estando empleada en el bar, puede tener cierto temor a represalias por parte de los dueños del establecimiento o del propio apelante.

En conclusión, parafraseando al recurrente, frente a su criterio, ha existido 'una prueba de cargo' bastante y 'los elementos objetivos a valorar' llevan razonablemente a la misma conclusión que la alcanzada por la Magistrada del Juzgado, e, incluso visualizando nuevamente el juicio oral, como si fuéramos un segundo órgano de enjuiciamiento (que no es propiamente nuestra labor) llegaríamos al mismo resultado incriminatorio.

Por ello, debemos rechazar el recurso de apelación y es de confirmar la sentencia impugnada.



CUARTO.- Se imponen al recurrente las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP , al haberse desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia número 12/14, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 339/13, el 12 de enero de 2014, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.