Sentencia Penal Nº 193/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1455/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00193/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:

N.I.G.: 24115 41 2 2011 0035542

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001455 /2013

Delito/falta: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: Leovigildo

Procurador/a: D/Dª NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Abogado/a: D/Dª

Contra: Elisabeth , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO TAHOCES BARBA,

Abogado/a: D/Dª CARLOS BERMUDEZ REY,

S E N T E N C I A Nº. 193/2.014.

ILMOS. SRS.

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 191/12 procedentes del Juzgado, de lo Penal de Ponferrada habiendo sido apelante, Leovigildo , apelados,el Ministerio Fiscal y Elisabeth y, Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: ' FALLO: condenar a D. Leovigildo como autor responsable de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCCIÓN TEMERARIA DE UN VEHÍCULO A MOTOR CON RESULTADO DE MUERTE, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES por tiempo de CINCO AÑOS, lo que supone la pérdida definitiva del permiso.

Las costas procesales causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular, se imponen al condenado. Las costas no incluirán las partidas que pudieran derivarse de la acusación por los delitos de denuncia falsa y omisión del deber de socorro al no haberse estimado la condena por los mismos.

Procédase a la inmediata retirada del permiso de conducir del condenado, dejando unido el documento a los autos y remítase mandamiento a la Jefatura Central de Tráfico para que lo deje sin efecto y no expida otro nuevo hasta la obtención de uno nuevo tras la extinción de esta condena.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal remitiéndose todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del recurso.

UNICO.-El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente ' HECHOS PROBADOS: Primero. El día 5 de septiembre de 2.011, sobre las 21:37 horas, Leovigildo conducía el vehículo propiedad de su mujer Gracia , marca LAND ROVER modelo FREELANDER 2 TD4, matrícula ....-HNW y asegurado en la compañía AXA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sin que conste previa ingesta de fármacos, sustancias estupefacientes o alcohol, circulando por la carretera CL-631 (Ponferrada - Villablino) en un tramo recto de travesía urbana perfectamente iluminado, con dos carriles de circulación para cada sentido de la marcha, velocidad limitada a 50 kilómetros la hora y con varios cruces regulados por semáforos y pasos de peatones debidamente identificados con marcas pintadas en la calzada y señales verticales, tramo de vía que el conductor conocía previamente ya que transitaba por esa zona habitualmente.

Segundo. Leovigildo conducía por el carril derecho de los dos que existían en el sentido de su marcha, completamente distraído, sin prestar la debida atención a la circulación y a una velocidad inadecuada y sensiblemente superior a la permitida, de al menos 62Ž52 kilómetros por hora, de modo y manera que no advirtió, pese a tener tiempo y visibilidad suficiente para ello, que el semáforo que le regía se había puesto en rojo y que Loreto cruzaba la calzada a la altura del kilómetro 4,300, de izquierda a derecha según el sentido de la marcha del vehículo, por un paso de cebra debidamente señalizado y una vez que se había puesto en verde el semáforo de peatones.

El turismo se saltó el semáforo en rojo e impactó con su parte frontolateral derecha contra Loreto cuando ésta estaba a punto de alcanzar la acera a la que se dirigía.

Tercero. Como consecuencia de la violencia de este impactó, Loreto sufrió una herida inciso contusa en región lumbosacra derecha, con múltiples fracturas esqueléticas, musculares y vasculonerviosas subyacentes, traumatismo craneoencefálico con hematoma en región temporal derecha, fractura en húmero derecho, traumatismo torácico múltiple, hematoma temporal izquierdo y occipital, erosiones por arrastre en zona toracoabdominal, herida inciso contusa en región frontal media, herida inciso contusa en mentón, erosiones en manos y traumatismo abdominal, lesiones todas ellas que le causaron la muerte en el acto, saliendo su cuerpo despedido por los aires hacia el margen derecho de la calzada según el sentido de la marcha del vehículo, golpeando la pierna izquierda con el poste metálico de una farola que se encontraba situada a 5Ž62 metros de distancia del lugar de la colisión, arrancándosela de cuajo, cayendo el cuerpo sin vida a unos 20 metros del paso de peatones.

Por su parte el vehículo que conducía Leovigildo sufrió daños en su defensa delantera, sistema óptico de luz antiniebla derecha y tulipa del foco anterior derecho, así como desperfectos en su lateral derecho y arrancamiento del espejo retrovisor derecho.

Cuarto. Una vez producido el atropello y pese a ser consciente del mismo, Leovigildo no detuvo su marcha en ningún momento, ni aminoró su velocidad, abandonando el lugar sin comprobar el estado en que se podía encontrar Loreto o si la misma podía precisar ayuda, dirigiéndose a su domicilio donde limpió los restos que habían quedado en la puerta anterior derecha del vehículo.

Quinto. Al día siguiente y al detectar su mujer los desperfectos del vehículo, Leovigildo , que ya había oído en la radio que había una peatón muerta como consecuencia de su atropello, le explicó a su mujer que había sufrido un accidente con un camión de reparto, acompañándola sobre las 14:30 horas de ese mismo día a la Jefatura de la Policía Local de Ponferrada para que Gracia presentara denuncia por estos hechos, estando presente cuando su mujer relataba a los agentes y denunciaba lo que él le había contado para explicar los daños sufridos en el vehículo de su propiedad, no desmintiendo ni corrigiendo Leovigildo a su esposa en ningún momento pese a saber que estaba faltando a la verdad.

Al sospechar los agentes de la Policía Local que el vehículo podía estar implicado en el atropello ocurrido el día anterior, comunicaron esta sospecha a la Guardia Civil que llevaba la investigación de este suceso y que procedió a la detención de Leovigildo , no tramitando la denuncia presentada por Gracia , que no dio origen tampoco a ninguna actuación procesal.

Sexto. Elisabeth y Palmira , en su calidad de perjudicadas, al ser respectivamente hija y madre de la fallecida Loreto , no reclaman ninguna indemnización en este proceso al haber sido ya indemnizadas por la compañía aseguradora AXA SEGUROS Y REASEGUROS S.A..'

Se acepta dicho relato.

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en lo que no resulten compatibles con los siguientes y,

PRIMERO.- El apelante, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito contra la seguridad vial, por conducción temeraria, del articulo 380.1 del Código Penal , en concurso con un delito de imprudencia grave con resultado de muerte del articulo 142.1 y 2 del mismo Código , impugna dicha resolución alegando como motivos el error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos como delito de homicidio imprudente del articulo 142 del Código Penal y no como falta del artículo 621.3 del mismo Código , infracción por aplicación indebida del articulo 380.1 del Código Penal , infracción por errónea individualización de la pena de los artículos 380.1 y 142.1 y 2 del Código Penal e infracción por no aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado.

SEGUNDO.- Pues bien, en cuanto al primero de los motivos, consistente en la denuncia del error en la valoración de la prueba, como viene siendo usual, cuando de tal clase de motivo se trata, lo que pretende el apelante es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por el Juzgador a quo, por su propia y naturalmente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83 ) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, conviene destacar que el apelante refiere este motivo del recurso a una circunstancia muy concreta: la relativa a la velocidad a la que en la sentencia recurrida se dice que conducía el vehículo que el mismo manejaba al momento de atropellar a la peatón, Loreto .

En tal sentido ha de precisarse que en el relato histórico que representa el apartado de hechos probados de dicha resolución se afirma con tal condición que el ahora apelante circulaba en un tramo recto de travesía urbana, perfectamente iluminado, con dos carriles de circulación para cada sentido de la marcha y con velocidad limitada a 50 kilómetros la hora, a una velocidad inadecuada y sensiblemente superior a la permitida de, al menos, 62,52 kilómetros la hora.

Sobre ese módulo de velocidad, el de 62,52 kilómetros la hora, único que cabe tomar en consideración, por un elemental respeto al principio de seguridad jurídica y con el objeto de no producir indefensión en el acusado, es como debemos rechazar que en el caso concurra ninguno de los tres supuestos que hemos dicho podrían autorizar para, acogiendo este motivo del recurso, introducir en los hechos probados alguna modificación proclive a los intereses del apelante en su afán por acreditar que la velocidad a la que circulaba era inferior a la expresada en la sentencia recurrida y , en cualquier caso y como se postula en la página 7 Vta del escrito de recurso (Folio 497 Vto de las actuaciones) adecuada al límite señalado para la vía y ello porque, como se desprende de la argumentación que ocupa buena parte del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, la conclusión a la que llego el Juez de lo Penal sobre el extremo relativo a la velocidad, que se considera controvertida, lo ha sido después de valorar, la declaración del acusado, las de dos testigos, la documental consistente en un acta notarial y, especialmente, los distintos informes periciales aportados a la causa como son: el Informe Técnico emitido por agentes de la Guardia Civil de Trafico, además de otros tres informes periciales emitidos, uno a instancia de la acusación particular y, los otros dos, a la del acusado, valoración por la que ha de pasarse en la medida en que se muestra acorde con los criterios de la lógica y de la experiencia y que, por lo que hace a las pruebas de carácter personal practicadas en el acto del juicio, goza de la ventaja innegable que da la inmediación. Adviértase en tal sentido que, pese la disparidad de resultados que se desprenden de los indicados informes, en cuanto a la velocidad en kilómetros: 73 para los agentes de la Guardia Civil de Tráfico (Folio 123) 44,4 para el perito del acusado, Juan Ramón (Folio 363), 49 para el perito, Pedro Jesús , también del acusado (Folio 318) y, entre 78 y 80 a que se refiere el perito de la acusación particular, Pablo (Folio 452) el Juez de lo Penal, al momento de intentar superar esas discrepancias, acudió a los que para él podían considerarse datos objetivos acreditados entre los que incluyó la distancia de 20 metros a que quedó el cuerpo de la fallecida, contados a partir del punto del atropello, en el paso de cebra, así como las consecuencias del atropello, tanto en la peatón (la amputación de una de sus piernas que quedó desprendida del resto de su cuerpo al impactar contra una farola) como en el vehículo (daños en la defensa delantera, sistema óptico de luz antiniebla derecha, tulipa de foco anterior derecho, desperfectos en el lateral derecho y desprendimiento del espejo retrovisor derecho). Sobre tales antecedentes el Juez de lo Penal llegó a establecer como hecho probado una velocidad estimada de, al menos, 62,52 kilómetros la hora y ello en base, precisamente, a uno de los Informes emitidos a instancia del acusado, el del perito, Juan Ramón , en el que se viene a admitir, para una distancia de proyección del cuerpo de la victima de 20 metros, que el Juez de lo Penal considera acreditada, por proceder de la medición sobre el terreno por agentes de la Guardia Civil, la posibilidad de establecer o fijar la velocidad del vehículo en, al menos, 62,5 kilómetros hora.

Pues bien, la consistencia de los presupuestos fácticos a que queda hecha mención, que el Juez de lo Penal tomo como referentes para llegar a establecer como probada aquella velocidad, no ha podido ser desvanecida por el apelante, pese a los esfuerzos dialécticos que se contienen en el escrito del recurso para persuadirnos de que circulaba a una velocidad inferior a la declarada en la sentencia recurrida.

Mas a un y con ello concluimos el comentario de este motivo del recurso, la escasa convicción que revela tener el apelante en sus propios argumentos impugnativos se pone de manifiesto, cuando, contradictoriamente con sus propios postulados, afirma que 'debemos partir de la idea conforme a la cual 62,5 k/h era precisamente la velocidad desplegada' (Pagina 13 del recurso) o cuando, al ocuparse del tercero de los motivos del recurso, postula la necesidad de 'partirse del relato de hechos probados de la sentencia' y de la idea de que 'solo puede aceptarse como base para la condena la velocidad de 62,5 km/hora'(Pagina 16 Vta del escrito de recurso )

TERCERO.-Decíamos que el apelante añade, como motivos sucesivos de su recurso, la infracción de precepto legal, ante la calificación de los hechos como delito de homicidio imprudente del articulo 142 del Código Penal y no como falta de imprudencia del articulo 621.3 del mismo Código y, también la infracción, por aplicación indebida, del artículo 380.1 del Código Penal , relativo al delito contra la seguridad vial, por conducción temeraria.

Quiere decirse que el propio apelante, asume la causación imprudente, por su parte, del siniestro en el que falleció la peatón, Loreto , por mas que discuta la modalidad, si grave o leve, de la imprudencia pero, en cambio, combate, abiertamente, la condena por el delito contra la seguridad vial y, ante tal tesitura, nos parece lo propio, alterar el orden del tratamiento de tales motivos del recurso para ocuparnos, en primer lugar, del segundo de ellos de modo que, a fin de poder tomar posición sobre si el apelante, con ocasión de los hechos enjuiciados, cometió, o no, la segunda de esas infracciones pasaremos a ocuparnos de los requisitos o elementos de la misma.

En tal sentido dice la STS 561/2002 de 1 de abril que la conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el articulo 65.5.e) de la Ley de Trafico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante cuando la temeridad es manifiesta es decir, patente y clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el articulo 381 del Código Penal (hoy, tras la reforma operada por la LO 15/2007, articulo 380.1 ) de modo que conduce temerariamente un vehículo a motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la señalada Ley. Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otra está en que, en el delito, la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea peligro efectivo, constatable para la vida o la integridad física de las personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario. Es decir, como de peligro concreto, este delito se caracteriza porque la simple conducción temeraria no es suficiente para completar el tipo sino que es necesario que la acción peligrosa se concrete o materialice en un resultado de peligro concreto que cabe considerar como concurrente allí cuando el objeto de protección, la vida o integridad de las personas, haya entrado en el radio de la acción de la conducta peligrosa del agente, de manera que no pueda excluirse la eventualidad de su lesión.

Por eso, son elementos de este tipo delictivo: a) Un acto de conducción que ha de ser calificado como temerario; b) Una puesta en peligro de bienes jurídicos concretos es decir, la vida e integridad de las personas no cualesquiera otros (el patrimonio, por ejemplo) y, c) El elemento subjetivo o dolo de peligro.

La enumeración de los anteriores requisitos ha de servir para, sobre la base del respeto a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, acoger el motivo de recurso que nos ocupa por estimar nosotros, ahora, que, en el presente caso: 1º) Ni la conducción o forma de llevarla a cabo por el apelante merece el calificativo de manifiestamente temeraria, lo que supone tanto como considerar que no concurre el primero de los elementos enunciados y, 2º) Ni resulta posible advertir la concurrencia en la conducta del apelante del que hemos denominado elemento subjetivo o dolo de peligro, según la comprensión de dicho requisito a la que nos referiremos posteriormente.

Y así, en cuanto al primero de los aspectos no puede pasar desapercibido que, para el Juez de lo Penal, la temeridad manifiesta que advierte en la conducción llevada a cabo por el apelante lo es, fundamentalmente, sobre la base de considerar excesiva la velocidad a la que conducía el apelante, criterio de decisión que no puede ser compartido, cuando menos, por dos motivos: el primero, porque se aparta del sentido que fluye del que cabe considerar como un ejemplo o supuesto de interpretación autentica a que se refiere el artículo 380.2 del Código Penal , según el cual, y tomando como referente la velocidad de circulación de un vehículo, se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero del artículo anterior, en el que se castiga al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana exceso con el que, se compartirá, no se avienen los hechos del presente caso en el que el acusado, por una travesía urbana donde existía un límite de velocidad a 50 Km/hora, circulaba, como hemos repetido tantas veces, a una velocidad de 62,52 km/hora, esto es, a escasos 12 kilómetros por encima del límite establecido. Y, el segundo motivo, porque, con independencia de la velocidad del vehículo, la practica jurisprudencial viene asimilando y reservando la conducción con temeridad manifiesta para supuestos en que la misma se lleva a cabo de forma absolutamente contraria a elementales normas de tráfico y en situaciones de cierta continuidad tales como conducir durante varios metros por la acera a gran velocidad, conducir en zig-zag entre vehículos, hacerlo por el carril contrario, conducir de noche y sin luces o conducir a gran velocidad realizando maniobras trompo, lo que no es el caso.

Decíamos que, tampoco, cabe apreciar en el caso en la conducta del apelante el elemento subjetivo de esta clase de delito o dolo de peligro.

Ocupándose de él y con referencia al articulo 381 del Código Penal , en su redacción anterior a la introducida por la LO 15/2007, dice la STS 1461/2000 de 27 de septiembre que el delito de conducción temeraria es en el actual Código y lo era en el anterior un delito doloso lo que significa que, la forma temeraria con que se conduce y el resultado de peligro, sean abarcados por el dolo del autor siendo precisa la conciencia de que su forma de conducir genera la situación de peligro desvalorada en la norma dolo que, por lo demás, ha de calificarse de peligro.

A ese elemento subjetivo del delito tipificado, hoy, en el artículo 380 del Código Penal , se refieren otras resoluciones más recientes de las Audiencias Provinciales.

Así la S. de 13/5/13 de la AP de Alicante, habla o se refiere al carácter doloso de esa figura delictiva.

También, la S. de 19/11/13 de la AP de Oviedo declara que la prueba del tipo subjetivo en este ilícito penal se vincula a la acreditación del denominado dolo de peligro ya que para poder imputarlo subjetivamente es preciso que el sujeto tenga conocimiento de que está conduciendo un vehículo a motor infringiendo las normas básicas de la circulación y que con esa peligrosa conducción está creando un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas que intervienen en el tráfico viario.

Igualmente, la S. de 23/5/13 de la AP de Soria hace referencia a este elemento o requisito cuando afirma que el dolo del tipo del articulo 380 requiere conocimiento de que con la anómala conducción se une en concreto peligro la vida o integridad de las personas y la voluntad de ejecutar o proseguir con la temeraria forma de conducir.

En similares términos se expresa la S. de 19/11/13 de la AP de Barcelona al afirmar que el delito de conducción temeraria es un delito doloso, no admitiendo la comisión imprudente y requiere la conciencia y voluntariedad de la infracción de una norma de cuidado relativa al tráfico, a la conducción de un vehículo de motor o a la seguridad vial.

Y, sin embargo, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida como, tampoco, en el Fundamento de Derecho Quinto de la misma, dedicado al comentario de los elementos de esta clase de delito, nada se dice sobre el conocimiento que, para poder entenderlo cometido, por su parte, debió tener el apelante de que conducía de forma anómala ni de que a ello se unía un concreto peligro para la vida o integridad de las personas, en este caso, de la peatón, Loreto , de la misma manera que tampoco se menciona que, tras experimentar esa clase de conciencia el apelante tuviera voluntad de ejecutar o proseguir con una forma de conducir que pudiera considerarse temeraria, que son los términos con los que la STS 1039/2001 de 29 de mayo se refiere al elemento subjetivo de este tipo de infracción del que, en consecuencia, debe ser absuelto el apelante.

CUARTO.-El apelante, como tenemos anticipado, muestra en el recurso su disconformidad con la condena que para él se contiene en la sentencia recurrida por un delito de homicidio causado por imprudencia grave del artículo 142. 1 y 2 del Código Penal por entender, contrariamente, que su conducta en la ocasión debería asociarse, mas bien, con la falta de imprudencia leve a que se refiere el articulo 621.2 del Código Penal .

Así pues, la disparidad de criterios entre la sentencia recurrida y este motivo del recurso se refiere a la cualidad o característica, como grave o leve, de la imprudencia en que el propio apelante reconoce haber incurrido al cometer los hechos enjuiciados, con las consiguientes diferencias punitivas que resultarían de la aplicación, en cada caso, de los artículos 621.2 del Código Penal , que tipifica como falta el supuesto de imprudencia leve con resultado de muerte y, el articulo 142 del Código Penal , que contempla como delito el homicidio causado por imprudencia grave.

Pues bien, sobre la imprudencia, la STS de 25 de enero de 2010 señala como sus elementos los siguientes: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.

A su vez, la diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio 'que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'.

Y en la STS nº 181/2009 , se argumentaba que la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita SSTS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre .

Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades SSTS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio .

En fin, y como resumen, podría decirse que la imprudencia grave se diferencia de la leve por consideraciones cuantitativas: mayor previsibilidad de la probabilidad dañosa y mas inexcusable omisión de las precauciones mas elementales que deben exigirse aun a la persona menos cuidadosa.

En el presente caso, entendemos que concurren motivos bastantes para considerar como grave la imprudencia en que incurrió el apelante y, por tanto, constitutiva del delito a que se refiere el articulo 142.1 y 2 del Código Penal si se tiene en cuenta que, además de no atemperar, estrictamente, la velocidad del vehículo que manejaba a los limites señalizados para la zona, la conducción que llevaba a cabo era en tal grado desatenta y descuidada, que solo así puede encontrar explicación el que, pese a conocer la vía por la que transitaba, a su trazado recto y a la buena visibilidad de la que disponía, el ahora apelante no advirtiera un semáforo en fase roja que le afectaba, que regulaba el uso de un paso de cebra por el que cruzaba la peatón, Loreto cuya presencia, por la indisculpable desatención del apelante, este, tampoco advirtió, motivando que le atropellara y que falleciera, casi al instante, a consecuencia de las lesiones que sufrió. Tal es, por ejemplo, la solución a casos similares de atropello a peatón al no respetar un semáforo rojo, dada por las de SS de 13/9/2010 de la AP de Madrid, Sección 16 , y 16/4/10 de la AP de Granada, Sección 1, o por no advertir su presencia cuando cruza un paso de cebra, a que se refiere la S. de 19/11/2013 de la AP de Barcelona, Sección 8.

QUINTO.-El apelante muestra, también, en el recurso, el desacuerdo con la sentencia recurrida al no haberse apreciado en la misma la circunstancia atenuante de reparación del daño a que se refiere el articulo 21.5ª del Código Penal .

El soporte fáctico tomado en consideración por el apelante en pro de la acogida de tal clase de circunstancia es doble: de un lado, la indemnización que la aseguradora del vehículo llevó a cabo a la madre y a la hija de Loreto , como perjudicadas por su fallecimiento y, de otro, la petición, pública y privada, de perdón que el apelante ha efectuado por los hechos de los que viene responsabilizado.

En cuanto al primero de los aspectos destacar el carácter marcadamente objetivo y personal de esta atenuante, que impide apreciarla cuando quien paga es una aseguradora, posición que cabe considerar es la mantenida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En tal sentido dice la STS 612/05 de 12 de mayo , que la reparación del daño ocasionado a la víctima en la medida de lo posible, es el dato determinante resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Resaltando el aspecto del carácter personal de la reparación, la STS 1006/2006 de 20 de octubre , excluye como motivo de atenuación los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

En igual línea, y por entender que esta atenuante no depende de que la aseguradora responsable civil haya satisfecho la indemnización, la STS 389/04 de 23 de marzo establece que, para apreciarse esta atenuante, ha de concurrir un proceder personal del sujeto activo del delito en tanto que su aplicación no se puede hacer depender del cumplimiento por parte de una compañía aseguradora de responsabilidades civiles de sus obligaciones contractuales pues lo normal y esperado es que concurra tal cumplimiento, siendo lo anómalo, precisamente, el incumplimiento por venir, y esto lo decimos nosotros, legalmente declarada su responsabilidad, en casos como el que nos ocupa, en el artículo 117 del Código Penal .

A la misma cuestión se refiere la STS 218/2003de 18 de febrero cuando establece que el hecho de haber sido indemnizados los perjudicados por las aseguradoras no permite aplicar esta atenuante por cuanto la misma solo se refiere a haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos pero, la relación de la compañía de seguros con el perjudicado, constituye un ámbito ajeno.

Resta que nos ocupemos de la cuestión sobre si la petición de perdón llevada a cabo por el apelante merece ser considerada como motivo de atenuación de su responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el articulo 21.5ª del Código Penal .

Decir en tal sentido que una reiterada jurisprudencia viene admitiendo la reparación del daño moral como soporte de la apreciación de esta circunstancia sobre la base de entender que la protección de los intereses de la víctima no cabe considerarla como una cuestión estrictamente privada sino como un interés de toda la comunidad de modo que la atenuante 5ª del articulo 21 esta fundada en razones objetivas de política criminal para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, para disminuirlo dando satisfacción a esta (SSTS 18/02 de 10/01, 1158/03 de 15/09 , 302/06 de 10/03 ).

Se entiende, en torno a esta cuestión, que la actitud reparadora del culpable supone un reconocimiento del mal causado y un claro indicio de un apartamiento de su actividad delictiva, facilitando el pronóstico de una efectiva reintegración social ( SSTS 646/99 de 26 / 04, 2068/02 de 7/12 y 285/03 de 28/02 ).

Señalar también que, según doctrina que emana, entre otras, de las SSTS 1006/06 de 20/10 , 2/07 de 16/01, 398/08 de 23/6 y 78/09 de 11/02 , el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos en un sentido amplio de reparación que va mas allá de la significación que se otorga a la expresión en el articulo 110 del Código Penal pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta esta atenuante.

Ello significa que cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral, como ocurre en el presente caso, o incluso de la reparación simbólica puede integrar las previsiones de esta circunstancia de atenuación ( SSTS. 990/03 de 2/7 , 2/07 de 16/1 y, 179/07 de 7/3 ).

Y es que, como destacan, entre otras, las SSTS 542/05 de 24 / 4, 309/06 de 16/3 y 563/08 de 24/9 , la reparación del daño se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejo cometiendo el delito de tal manera que lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.

En el presente caso, el apelante, ha pedido perdón por los hechos hasta en tres ocasiones sucesivas, dos de ellas antes de la celebración del juicio, y la tercera, al hacer uso del derecho a la última palabra, tal como le hemos escuchado decir, al reproducir la grabación en la que se contiene la celebración del juicio. Y así: 1º) En carta que aparece publicada, glosada por el articulista, a penas once días después de la fecha del siniestro, en un periódico de ámbito provincial y que ocupa la práctica totalidad de una de sus páginas (Folio 279) el ahora apelante expresó su pesar por lo sucedido, a la familia, amigos y vecinos de Loreto ; 2º) Nuevamente, en fecha 1 de diciembre de 2011, el apelante envió a, Elisabeth , hija de Loreto , una carta manuscrita donde le expresa su conciencia de haber atropellado a su madre sin darse cuenta y en la que, con no disimulada empatía, lamenta que a Elisabeth , por lo sucedido, le sea imposible en lo sucesivo contar sus problemas a su madre, en cambió, él va a poder seguir haciendo lo propio con la suya (Folios 276 y 277) y, 3º) El apelante, agotó el turno correspondiente al ejercicio del derecho a la última palabra, al finalizar el juicio, volviendo, según le oímos decir, a 'pedir de nuevo perdón a la familia y personas allegadas'.

Tales antecedentes, de orden teórico y fáctico, inclinan a este Tribunal a considerar la petición de perdón, expresada por el apelante en los términos y circunstancias a que dejamos hecha mención, como un soporte suficiente para que deba apreciarse, en el presente caso, la circunstancia atenuante de reparación del daño a que se refiere el articulo 21.5ª del Código Penal y ello por las siguientes razones o motivos: 1º) Porque habiendo sido oportunamente indemnizadas las perjudicadas, hija y madre de la víctima, por la compañía aseguradora del vehículo en términos que aquellas consideraron suficientes al punto de haber renunciado a cualquier indemnización, el daño residual subsistente para ellas no puede ser de otro tipo o clase, al provenir del fallecimiento de su madre e hija, respectivamente, más que moral y, en tal sentido, al apreciar la petición de perdón como circunstancia atenuante lo que hacemos, como se razona en la STS 612/2005 de 12 de mayo , que es citada por la STS 1112/2007 de 27 de diciembre , es tomar como referente la naturaleza, en este caso, imprudente del delito, así como la de los efectos nocivos que se tratan de reparar que, como se compartirá, no son patrimoniales sino de índole exclusivamente moral y, 2º) Porque consideramos que la petición de perdón impetrado por el ahora apelante, aunque solo sea por la reiteración con que se formuló, es sincera y, en tal sentido y, en términos de la STS 50/2008 de 29 de Enero , debemos entender que incorpora o refleja una actitud de reconocimiento del orden jurídico que supone al tiempo una reparación moral, indicativa del esfuerzo del apelante por expresar el retorno al orden jurídico que, superando la mera reparación económica debe, como así se hace en la resolución que venimos citando, tenerse en cuenta en la línea que se solicita en el recurso, esto es, como una circunstancia atenuante. Téngase en cuenta que la solicitud de perdón significa que el apelante ha realizado, y en eso se basa, como dice la STS 625/2001 de 9 de Abril , la atenuante de reparación ha realizado, decimos, un actus contrarius al delito, que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por él, que debe ir acompañado, como correlato, por una compensación al momento de emitir el juicio de reprochabilidad.

SEXTO.-Lo razonado hasta ahora, en la medida en que va a conducir a la libre absolución del apelante del delito contra la seguridad vial por conducción temeraria por el que venia condenado, a la vez que a la acogida de la circunstancia atenuante de reparación, trastoca en buena medida, hasta vaciarlo de contenido, el sentido del recurso allí donde en su alegación Cuarta se denuncia la errónea individualización de las penas de los artículos 142.1 y 380.1 del Código Penal y, por eso, lo que ahora nos corresponde es expresar nuestra motivación en lo que afecta a la imposición de la pena que entendemos procedente por el único delito de que consideramos responsable al apelante, el de homicidio por imprudencia grave, cometido mediante la utilización de un vehículo de motor del artículo 142.1 y 2 del Código Penal .

En relación con esta clase de cuestión la STS de 5 de mayo de 2010 , expone: 'en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'.

Sentado lo anterior, siendo obligada, al apreciarse una circunstancia atenuante ( Articulo 66.1ª del Código Penal ) la imposición de la pena en su mitad inferior, y teniendo en cuenta que la prevista en el citado articulo 142 es la de prisión de uno a cuatro años y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años, ello nos sitúa ante la previsión de unas penas comprendidas entre uno y dos años y seis meses de prisión y, uno y tres años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Siendo ese el marco punitivo en el que hemos de movernos, ponderando la gravedad que hemos apreciado en la imprudencia cometida por el apelante, atendiendo al desvalor del resultado de su acción, que no cabe cuestionar, pues supuso la pérdida de la vida de una persona y tomando en consideración, también, el aspecto positivo que representa el hecho de que las perjudicadas, hija y madre de la victima hayan sido, mediante la indemnización abonada por la aseguradora del vehículo conducido por el apelante y la petición de perdón formulada por este reparadas, allí hasta donde ello es posible, del alto daño moral que han sufrido ante la pérdida de su madre e hija, respectivamente, y tomando como referentes los que, en la práctica del foro, cabe considerar módulos, mas o menos usuales, para casos como el presente es por lo que optamos por la imposición al apelante de una pena de prisión de un año y ocho meses y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante tres años.

SEPTIMO.-Debemos declarar de oficio las costas del presente recurso y, en cuanto a las de la primera instancia, procede imponer al apelante una cuarta parte de las mismas, incluidas las de la acusación particular, y declarar de oficio las tres cuartas partes restantes al haber sido visto responsable por, solamente, uno de los cuatro delitos de los que había sido acusado definitivamente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia de fecha 24 de Junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada en el Procedimiento Abreviado nº 191/2012, revocamos parcialmente dicha resolución.

Y así, absolvemos libremente al apelante del delito contra la seguridad vial por conducción temeraria del artículo 380.1 del Código Penal .

A la vez, le condenamos , como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave, cometido mediante la utilización de un vehículo de motor, a las penas de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante tres años que comportará la perdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción.

Igualmente, condenamos al apelante al pago de una cuarta parte de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular y declaramos de oficio las tres cuartas partes restantes.

Así mismo, declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.