Sentencia Penal Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 603/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00193/2015

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

213100

N.I.G.: 36039 41 2 2010 0007583

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000603 /2015-M

Delito/falta: SIMULACIÓN DE DELITO

Denunciante/querellante: Ramona

Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª ROSA IGLESIAS COSTAS

Contra: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

RP Nº 75/15-M

SENTENCIA Nº 193

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (suplente)

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En PONTEVEDRA, a treinta de Julio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, en representación de Ramona , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 333/2014 del JDO. DE LO PENAL nº 1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de Diciembre de dos mil catorce , cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Ramona , como autor criminalmente responsable de:

-Un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de TRES MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de QUINIENTOS CUARENTA EUROS (540 EUROS), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiario de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

-Un DELITO DE HURTO, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales, condenándolo asimismo al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Hágase entrega de la suma de 3.350 euros intervenidos a los herederos de Eladio . En cuanto al destino de los 2.950 euros restantes, también intervenidos, será preciso, en su caso, determinar su titularidad en ejecución de sentencia.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Iván de los delitos de simulación de delito en grado de tentativa y de hurto de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas del juicio.'

Y como Hechos Probadosexpresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que el día tres de noviembre de 2010, la acusada Ramona , mayor de edad y sin antecedentes penales, formuló denuncia ante la Guardia Civil en la que relató que sobre las 21:15 horas del día dos de noviembre de 2010, dos varones habían irrumpido en el negocio de restauración que regenta, sito en Cavadiña nº 14, Mosende, O Porriño, la habían amedrentado con cuchillos y un machete y le habían exigido la entrega de las llaves de la casa, sita en la planta superior del inmueble, y habían cogido 3.350 euros que había en un sobre, propiedad de Eladio , familiar que convivía con ellos, hecho que no había ocurrido y que era conocido por la acusada, pues simuló haber sido víctima de tales con la finalidad de hacerse con los 3.350 euros propiedad de Eladio , cosa que consiguió, escondiéndolos en una butaca de un dormitorio del inmueble, lugar donde fue localizado el dinero, dentro de un sobre, por la Guardia Civil.

No consta que el atestado elaborado por la Guardia Civil con motivo de la denuncia formulada por el acusado hubiera dado lugar a la incoación de Diligencias Previas por parte del Juzgado competente.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, pasaron al Magistrado ponente para acordar lo procedente.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados, A LOS QUE SE AÑADEN LOS SIGUIENTES:

Constan en el procedimiento las siguientes paralizaciones del trámite:

1.- Desde el 22-12-2010 hasta el 1-3-2013

2.- Desde el 20-3-2013 hasta el 7-5-2013

3.- Desde noviembre de 2013 hasta abril de 2014

En total el procedimiento estuvo paralizado sin causa justificada durante 2 años y 10 meses de una duración hasta sentencia de 4 años.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Ramona interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que la condena como autora de un delito de simulación de delito en grado de tentativa a la pena de tres meses de multa y de un delito de hurto, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena de 15 meses de prisión, alegando, como motivos de impugnación, vulneración del principio de presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente y una indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal .

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- En el presente caso, la apelante cuestiona que el Juez de instancia fundamente su condena por un delito de tentativa de simulación de delito y hurto 'principalmente en una declaración prestada no en sede judicial, sino en sede policial', cuya reproducción 'no se introdujo en el plenario por lectura tras haberse acogido la acusada a su derecho constitucional a no declarar', declaración policial donde la acusada habría reconocido que el robo con intimidación que había previamente denunciado había sido inventado por ella, narrando los pormenores de su simulación.

Respecto a la validez de las declaraciones autoinculpatorias realizadas en sede policial indica detalladamente la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014 (ponente, Luciano Varela Castro):

' 3.- Por su parte el Tribunal Constitucional ya había advertido como punto de partida en la STC 79/1994 , que: 'tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

Las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria' [ SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c )]. Por otra parte, 'tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Así pues, la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Si se hiciera así procedería, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión, añade el Tribunal Constitucional, tal actuación jurisdiccional, 'nos exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales '.

Y concluye: En la medida en que dicho testimonio es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar .

Y no está de más reiterar aquí por transcripción algunas de las afirmaciones esenciales de la misma, tal como se recogen en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/20120.

Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada que ya citamos anteriormente ( SSTC 217/1989 y 79/1994 y las de confirmación de las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre ).

Y se establece con nitidez que: 'a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo', no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Más recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado esa doctrina en la sentencia de su Pleno de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: '3. Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre .- A) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).- B) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que 'hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).- C) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual 'dicha declaración , al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim .', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, 'el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios'....- D) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto 'a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.- 4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .- En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.- énfasis añadido)

Y aún más recientemente el TC en su Sentencia nº 23/2014 de 13 de febrero , ha remitido a esa doctrina para ratificarla, por más que negara el amparo del penado que lo solicitaba, ya que su condena tenía justificación constitucional en verdaderos medios de prueba respecto de los cuales las declaraciones policiales carecían de trascendencia.

Se reitera ahí que: cabe afirmar que las declaraciones policiales de dos de los demandantes de amparo tuvieron un peso complementario y secundario para que el órgano judicial alcanzara su convicción en relación con las características del hecho enjuiciado (características que incidían en la calificación jurídica de los hechos, según pone de manifiesto la lectura de la Sentencia). Tan limitada influencia a la hora de lograr la convicción judicial sobre los hechos enjuiciados se ve confirmada en la Sentencia de casación al afirmar que el valor probatorio atribuido a las declaraciones policiales 'no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial', sino de las declaraciones vertidas en el juicio oral, esto es, en el conjunto probatorio del plenario del que forma parte la declaración del testigo presencial conductor del autobús. .....De este modo, al negar virtualidad probatoria autónoma a las declaraciones policiales controvertidas, la STS frente a la que se demanda amparo y que agotó la vía judicial previa, se acomoda a la doctrina constitucional consolidada acerca de la insuficiencia de las declaraciones policiales no ratificadas judicialmente para constituir medios de prueba en los que fundar la convicción judicial, expuesta últimamente en la STC 53/2013, de 28 de febrero , a cuya exposición doctrinal nos remitimos.

4.- Instaurada tan inequívoca doctrina constitucional este Tribunal Supremo, salvo ya aisladas excepciones, la acogió.

Así la STS 603/2010, de 8 de julio , en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006.

Y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional .

Y la STS 726/2011 del Tribunal Supremo, llama la atención sobre la necesidad, en cuanto al acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2006, de 'ajustar su sentido' a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional.

En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 99/2012 de 16 de febrero , dábamos cuenta de la doctrina aplicable sobre la validez de las declaraciones policiales para enervar la presunción de inocencia recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

En la STS núm. 234/2012 de 16 de marzo , se establece que no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma de esa declaración, que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba.

Y en nuestra Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo , reiterábamos esa cita de doctrina constitucional y conclusiones, en relación a la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

Cabe recordar también la Sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2012 resolviendo el recurso 1013 de 2011 : lo dicho ante el Juez en fase de Instrucción, como ratificación de la declaración policial, o lo que ante éste se dice sin aquella previa versión, no puede, sin más, prevalecer sobre la sustancialmente diversa manifestación del testigo en el debate desenvuelto bajo contradicción y publicidad en el juicio oral.

Y en la STS nº 991/2012 de 27 de noviembre se reitera la misma doctrina.

En la STS nº 429/2013 de 21 de mayo , se reitera la privación de eficacia a la declaración en sede policial y a los reconocimientos fotográficos en la misma, que solamente podría considerarse material incorporado al atestado para encauzar la investigación pero que carecen por si de eficacia probatoria.

Se recuerda aquí que: toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional,- en genuinos actos de prueba.

Por ello se considera que, al no mantenerse en sede jurisdiccional las manifestaciones policiales, se sigue que lo manifestado primeramente, si bien pudo servir para abrir una línea de investigación, no por ello adquirió valor como prueba. Ni siquiera pueden jugar respecto de aquella declaración las prevenciones de las declaraciones incriminatorias entre coimputados, pues en ningún momento sostuvo ante el Juez, ni en fase instructora ni en la de enjuiciamiento, lo dicho entonces. Por la misma razón, tampoco le son aplicables las reglas apuntadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre incorporación al proceso de declaraciones que hayan tenido lugar en fase de instrucción, actuación que entonces no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH cuando existe una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos y garantías procesales, pues tampoco era el caso.

En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

También se advierte de que la excepción de eficacia que alcanza a datos objetivos y verificables, como croquis, planos o fotografías, que son supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial.

En alguna Sentencia, como la STS. 256/2013 de 6 de marzo , se acude a la consideración de la declaración policial como un hecho preprocesal que, cuando es válido, puede alcanzar cierta relevancia en la actividad probatoria procesal posterior, en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal. Pero ha de subrayarse que tales efectos, atribuidos a datos tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, y, ciertamente, testimonios, etc... solamente derivan de la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente. Lo que en tal caso viene a ocurrir es que la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, sino que se encuentra en el conjunto de datos fácticos los mencionados en la declaración policial y acreditada por las pruebas procesales. Es decir que, a lo sumo en esa específica jurisprudencia, el contenido policial es mera corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos acreditados por verdaderos medios de prueba. Es así como se ha llegado en esa singular doctrina a postular lo que se denomina relevancia demostrativa de la declaración policial atribuyéndole lo que se ha dado en denominar aptitud significativa conferida al hecho mismo de haberse revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.

Pero, en todo caso, ni el testimonio policial, ni su recuperación a través de las declaraciones de los agentes, relevan de la exigencia de una verdadera prueba, por lo que es ésta y sólo ésta la que enerva lícitamente la presunción de inocencia.

De ahí que este Tribunal Supremo haya de manera ya generalizada mantenido la tesis que se reitera en la STS nº 229/2014 , según la cual en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los art 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción.

5.- Sobre el intento de recuperar la declaración en sede policial mediante el recurso a la declaración en juicio de los agentes policiales, que recibieron aquella declaración del testigo o imputado, la STS nº 177/2013 de 5 de marzo , pese a ensalzar la cuidada motivación llevada a cabo en la sentencia recurrida para justificar su convicción, advierte de que: En su desarrollo hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio ; nº 640/2006, de 9 de junio ; o nº 332/2006, de 14 de marzo ) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989, de 21 de diciembre ; Sentencia 303/1993, de 25 de octubre ; Sentencia 79/1994, de 14 de marzo ; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero ; o Sentencia 131/1997, de 15 de julio ). (énfasis añadido)

CUARTO.- En conclusión, los agentes policiales apenas pueden aportar, de ciencia propia, en el juicio oral otra cosa diversa de la que ya da fe el atestado como documento público: que el testigo o acusado dijo lo que el atestado dice que dijo.

Esa declaración es, sin duda, un hecho, o, quizás más precisamente, un acto. Pero la acreditación del acto de que una manifestación ha tenido lugar no puede acreditar la veracidad de lo manifestado. De la misma suerte que la fe notarial solo cubre la realidad y la data del hecho que documenta, pero no la veracidad de lo que en ese acto manifiestan los demás intervinientes diversos del notario.

Otra cosa es que lo reportado por otro medio probatorio permita inferencias derivadas del hecho de una declaración policial. Así, cuando por otro medio probatorio ¬inspección ocular ad exemplu¬ se obtiene la constatación de datos enunciados en la declaración policial y éstos son de tal naturaleza que razonablemente solamente pueden considerarse conocidos por el autor, cabe como hipótesis inferir la participación del manifestante en el hecho narrado, a salvo, obviamente de que conste que adquirió aquel conocimiento por fuentes diversas de tal participación. Pero en ningún caso cabe una corroboración del contenido de la declaración policial que la erija en medio de prueba, como se cuida de excluir la doctrina constitucional que hemos expuestos.

Por todo ello resulta no estimable la pretensión de emplazar al Tribunal a una reconsideración de las manifestaciones policiales, ni del hecho de haberse vertido éstas, para fundar una eventual sentencia condenatoria que, por lo dicho sería incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, derivadamente, a la garantía de presunción de inocencia, ante la falta de otros medios de prueba ajenos a dicha declaración policial.'

En el presente caso, examinada la prueba practicada, se puede comprobar como el Juez de instancia no fundamenta su condena simplemente en la declaración policial autoinculpatoria de la víctima, sino en prueba indiciaria, que se deriva de la documental (atestado) y la testifical de los agentes que intervinieron en el mismo.

En este sentido, la acusada, condenada en instancia por un delito de hurto y de tentativa de simulación de delito de robo, denunció primeramente ante la Guardia Civil que a las 21:15 horas del 2/11/10 dos hombres habían irrumpido en el negocio de restauración que regentaba, la habían amedrentado con cuchillos y un machete, la habían atado de pies y manos, con la cabeza envuelta y atada con un mandil, de espalda a la caja registradora, y le habían exigido la entrega de las llaves de la casa, ubicada en la planta superior del inmueble, de donde habían cogido unos 4.000 euros que había en un sobre, propiedad de Eladio , familiar que convivía con ellos.

Indica que, cuando los asaltantes la abandonan inmovilizada de la forma descrita, llamó por un teléfono a su hermana para que la fuese a liberar, teléfono que se encontraba a sus espaldas, a un lado de la caja registradora. Sin embargo, y en primer lugar, pudieron comprobar en el lugar de los hechos los agentes NUM000 y NUM001 , tal y como declararon en el plenario, que, en la forma en la que estaba atada la acusada era prácticamente imposible realizar las llamadas (cabeza tapada, reducción de la movilidad) teniendo en cuenta, además, que el citado teléfono se encontraba a una distancia considerable de donde estaba atada de pies y manos.

En segundo lugar, se basa el juez de instancia en que el modus operandi en la realización de los hechos no se corresponde con el denunciado, y así lo indican los agentes que declararon en el plenario: la acusada indicó que fue atada y amenazada con los propios instrumentos del lugar en donde fue atacada (cuchillos, machete, servilleta -para atar las manos-, mantel -también para atarla-), mientras que la experiencia indica, y así lo explicó el agente NUM001 del Grupo de Patrimonio de la Policía Judicial que intervino en las actuaciones, que las personas que deciden realizar un hecho semejante tienden a asegurar su actuación sin confiar en los instrumentos que puedan encontrar en el lugar de los hechos, con lo que suelen llevaras de antemano; del mismo modo, tampoco se corresponde con la experiencia que los cajones de los muebles de las habitaciones de la casa estaban fuera de su sitio, pero todo bien colocado, y la ropa que contenían, al igual que la que había en los armarios, estaba perfectamente doblada y colocada en su interior, indicando el agente NUM002 (que realizó la inspección ocular, f. 308 y ss.) que ello en absoluto se corresponde con el modus operandi de casos similares.

Finalmente, y como indicios singularmente relevantes, en el registro domiciliario en la vivienda la acusada, según relató en el plenario el agente NUM000 , mostró una actitud extraña al pasar los agentes intervinientes cerca de la habitación donde apareció el dinero robado, pues la acusada 'se ponía entremedio', 'no quería que entrasen en esa sala', lo que llevó precisamente a los agentes a sospechar de lo que pudiese haber en esa habitación. En dicha habitación (dormitorio) se encontró un sobre con 3.350 euros, propiedad de Eladio , familiar que convivía con ella, esto es, se encontró el dinero de Eladio que la denunciante denunció haber sido sustraído por los supuestos asaltantes.

La apelante no cuestiona la existencia de estos indicios, ni rebate realmente la conclusión del juez de instancia, sino que éste utilice la declaración en sede policial de la acusada como prueba de cargo. Sin embargo, del razonamiento de la sentencia se desprende que son los citados indicios acreditados a través de las declaraciones de las agentes los que sustentan principalmente la prueba practicada que, como complemento, se corresponden con el hecho de la autoinculpación de la acusada en sede policial, pero sin que el contenido de dicha declaración, ni ésta por sí misma, hayan servido para fundamentar la condena en el presente caso, con lo cual el motivo no puede prosperar.

Y los citados indicios no son meras sospechas, como sugiere la apelante. La validez de los indicios para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo. A través de esta clase de prueba es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios. Estos deben reunir una serie de requisitos que han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud. En definitiva, la jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad, esto es importante, de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

Así, en el presente caso nos encontramos que la acusada denuncia el robo en su vivienda de un dinero que seguidamente aparece escondido en el dormitorio de la misma vivienda, dinero que es localizado en el registro domiciliario, registro que tuvo que hacerse con orden judicial, y después de sospechar los agentes intervinientes en el registro lo que pudiese haber en dicho dormitorio dada la actitud de la acusada de evitar que el dormitorio fuese registrado. A ello se une el dato inverosímil de que la acusada recabase auxilio telefónico tras el robo en las circunstancias que describe (cabeza envuelta y atada por un mandil, fuerte inmovilización estando la acusada atada de pies y manos, de espalda a la caja registradora y al teléfono que dice haber utilizado que, además, se encontraba a una distancia considerable) junto a las circunstancias expuestas del modus operandi de comisión descrito por la acusada, que no se corresponde en absoluto, según los agentes del grupo de Patrimonio de la Policía Judicial, con el modus operandi habitual en tales delitos patrimoniales.

Finalmente, respecto a la prueba testifical, se puede recordar que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ), lo que, tal y como hemos expuesto, no es el caso.

TERCERO.- Se alega genéricamente una indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal .

Tiene declarado el TS en la STS 127/2013, de 21 de febrero , que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

Con base en lo expuesto, y cuando en el procedimiento se habían producido precisamente esos retrasos injustificados, la Jurisprudencia reiterada de esta Sala venía reconociendo la procedencia de la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, ex artículo 21.6 del Código Penal .

Tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, esta atenuante se contempla ya expresamente, y como atenuante ordinaria, en el nuevo número seis del precepto mencionado, que recoge para su aplicación las exigencias que ya estaban presentes en nuestra doctrina jurisprudencial.

Así, los presupuestos para la aplicación de esta atenuante, son los siguientes - STS 122/2013, de 15 de febrero , STS 836/2012, de 19 de octubre , o STS 728/2011, de 30 de junio -: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.'

Antes sin embargo, de entrar en su análisis, es preciso realizar las siguientes consideraciones.

La sentencia recurrida no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión porque la recurrente no la planteó ante el Tribunal sentenciador. Nos encontramos pues ante una cuestión nueva, instada por primera vez ante este Tribunal que, como tal, no debería ser objeto de análisis, y ello, como decía la STS 107/2013, de 6 de febrero , con citación de otras, por dos razones, una referida a los principios del proceso penal, y otra a la naturaleza del recurso de casación, ambas íntimamente relacionadas.

'Respecto de la primera, hemos de decir que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda, podemos argumentar que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin formular ex novo y per saltum alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.'

Tal doctrina jurisprudencial admite sin embargo, y como se decía en la resolución ya citada, dos excepciones. La primera, cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar indefensión material. Y la segunda, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo, y puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Al amparo de estas excepciones, nos pronunciaremos sobre la procedencia de la aplicación, en el supuesto de autos, de la atenuante pretendida.

La pretensión formulada por el recurrente adolece de otro defecto en su planteamiento, cual es, la falta de concreción de los períodos de paralización que, a su entender, concurren en la causa, pues se limita a señalar que el presente procedimiento se prolongó durante años sin ninguna justificación y que concurriría una atenuante de dilaciones indebidas, sin más especificación.

Efectivamente, la doctrina del TS ha reiterado que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para el éxito de la pretensión formulada, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas. El concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable - STS 484/2012, de 12 junio , o STS 728/2011, de 30 de junio -.

Como hemos dicho, en el recurso no se describen cuáles son los períodos concretos de paralización que han afectado a la causa. Aun así, y atendiendo a la flexibilidad con la que el TS viene ponderando la existencia de este defecto, examinaremos la viabilidad de la pretensión de la parte.

Examinada la tramitación de la causa, nos encontramos ante un procedimiento que ha durado cuatro años (incoada la causa en noviembre de 2010 y celebrado el juicio oral en diciembre de 2014) por un delito de simulación de delito y otro de hurto que implicaban a los dos acusados. Se puede comprobar que entre el 22 de diciembre de 2010 (providencia de unión a autos del informe ampliatorio de la Policía Judicial) y el 1 de marzo de 2013 (notificación del mismo al Ministerio Fiscal) estuvo completamente paralizada la causa, así como entre el 20 de marzo (respuesta de la Guardia Civil a la información solicitada por el Juzgado el 11 de marzo de 2013 respecto de las gestiones realizadas con las compañías telefónicas en noviembre de 2010) y el 7 de mayo de 2013 (providencia por la que se da cuenta de la entrada de dicha respuesta de la Guardia Civil), y entre noviembre de 2013 (auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado y notificación a los imputados) y abril de 2014 (traslado al Ministerio Fiscal), por causas, siempre, no imputables a ninguno de los imputados, lo que conduce a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto el retardo en la instrucción de la causa, en esos cuatro años, hace un total de 2 años y 10 meses, que no se han debido en ningún caso a la propia complejidad de la misma, con lo que, ante dichas dilaciones en la tramitación cabe admitir la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada por la recurrente.

Por tanto, respecto al delito de simulación de delito en grado de tentativa, al que el Juzgador impone el mínimo de la pena inferior en grado (3 meses), no se ve afectada la pena impuesta por el Juez de instancia con la admisión de la presente atenuante, de acuerdo con el art. 66.1.1ª del Código Penal . En cuanto al delito de hurto, concurriendo la agravante de abuso de confianza junto a la atenuante de dilaciones indebidas, procede compensar las mismas, de acuerdo con el art. 66.1.7ª del Código Penal , imponiendo la pena de 12 meses de prisión, atendida la entidad del abuso cometido contra el familiar de la víctima de avanzada edad que convivía con la acusada.

El motivo se estima.

ÚLTIMO.- No existen méritos para efectuar un pronunciamiento en las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Ramona contra la sentencia de 5 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra en el procedimiento abreviado nº 333/2014, que REVOCAMOS PARCIALMENTE, declarando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, condenando a Ramona por el delito de hurto a la pena de 12 meses de prisión, y manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, sin imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.