Sentencia Penal Nº 193/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 442/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00193/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33024 43 2 2014 0007248

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000442 /2016

Delito/falta: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Aquilino

Procurador/a: D/Dª IGNACIO SANCHEZ AVELLO

Abogado/a: D/Dª JOSE CESAR ALVAREZ-LINERA PRADO

Contra: Benedicto , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSE ANGEL MUÑIZ ARTIME,

Abogado/a: D/Dª ELENA RODRIGUEZ REBOLLO,

SENTENCIA Nº 193/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 251/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 442/16), sobre delito de ALZAMIENTO DE BIENES, siendo parte apelante Aquilino , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Sánchez Avello, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Álvarez- Linera Prado, siendo apelado, Benedicto , representado por el Procurador Sr./Sra. Muñiz Artime, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Rodríguez Rebollo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 19 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que CONDENO a Aquilino como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros (en total, 2.160 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Todo ello con expresa imposición a Aquilino de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 442/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada, previa adición de la siguiente referencia:

El acusado, ha restituido al acreedor, Benedicto , con anterioridad a la celebración del juicio, el vehículo Mercedes Benz, modelo S-500, matrícula ....-CHX .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, en autos de juicio oral nº 251/15, del que trae causa el presente rollo, es objeto de impugnación por Aquilino , quien en su condición de condenado por un delito de insolvencia punible del art. 257.1º del Cº penal , se opone a dicho pronunciamiento, invocando en esencia de su planteamiento, error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia, por cuanto a su juicio no existen pruebas que demuestren la comisión del delito de referencia, interesando su libre absolución para con carácter subsidiario, invocar la apreciación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21. 5 del Cº Penal .

Como nos dice a doctrina jurisprudencial 'El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1911 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 ( RCL 1973 , 2255 ) y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia, y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal vigente ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) al incluir todos ellos en el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación 'De las insolvencias punibles', de modo semejante al CP 73.

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-79 [ RJ 1979 , 2198] , 27-10-88 [ RJ 1988, 8235] , porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones, precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 17-5-89 [ RJ 1989, 8407] ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ausencia de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (519 CP anterior [ RCL 1973, 2255] ), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.

En cuanto al sujeto activo de este tipo penal, el criterio jurisprudencial de esta Sala es pacífico y reiterado en numerosas resoluciones que declaran que no sólo quien ostenta la condición de deudor pueden ser autores del delito, sino también quienes colaboraren con ellos en auxilio necesario cuando haya habido confabulación ( SSTS de 17 de octubre de 1981 [ RJ 1981, 3666 ] y 16 de diciembre de 1982 [ RJ 1982, 7711] ).

Cuando, como aquí ocurre, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración, aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS de 26 de julio de 2006 [ RJ 2006, 7317] ). En este sentido, la introducción del art. 15 bis C.P ( RCL 1973, 2255) (hoy art. 31 [ RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777] ) ha querido extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto'.

Existen elementos de prueba en la causa que autorizan a considerar acertada la valoración probatoria que verifica el juzgador de instancia sobre el que se fundamenta el pronunciamiento condenatorio impugnado, por cuanto la incomparecencia del hoy recurrente al acto del juicio, para el que fue citado en tiempo y forma, no obsta a disponer de datos que permiten reconstruir la dinámica delictiva y ello a través de la documental obrante en la causa, testimonio de particulares de ejecución de títulos judiciales nº 11/2012, sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón a instancia de Benedicto , no impugnado de adverso y reproducido en el plenario, desplegando así plenos efectos en orden a desvirtuar la presunción de inocencia. Consta así a través de aquellos particulares la incoación de aquel procedimiento y el despacho de la ejecución contra la entidad Inversiones El Pareu S.L., de la que es administrador único, el hoy recurrente, en fecha 17 de enero de 2012, así como las notificaciones a la ejecutada de tal incoación y de las diversas medidas de investigación y embargos practicados con inútiles efectos, hasta el embargo del vehículo Mercedes acordado en fecha 26 de marzo de 2014, que nuevamente y por causa de haber sido vendido 6 días antes, resultó igualmente infructuoso.

Resulta así acreditada la concurrencia, en el supuesto examinado, de todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal aplicado, en los términos jurisprudencialmente exigidos, dada la naturaleza del acto dispositivo y su orden cronológico revelador de que el interés que presidía aquella actuación, de que el acervo patrimonial que formaba parte de las únicas disponibilidades del deudor, como lo demuestra el hecho de que la reparación del daño lo fuera a través de reintegración del vehículo de referencia, quedase apartado de la vía de realización iniciada en el procedimiento ejecutivo entablado por la contraparte, actuación atribuible al recurrente por cuanto tal dinámica formaba parte de su actuar y entraba dentro del cometido especifico atribuido al mismo en su condición de administrador único de la entidad deudora, quien nunca alegó tener delegadas las funciones propias de su cargo, consideraciones que conducen al decaimiento de los motivos examinados y en su consecuencia confirmarse el pronunciamiento condenatorio, para el que ningún óbice supone la retirada de la acusación particular al tratarse de un delito público en el que la acusación fue ejercitada por el Mº Fiscal.

Procede apreciar la atenuante de reparación del daño al constar que, con anterioridad al acto del juicio, el recurrente reintegró al acreedor el vehículo Mercedes de referencia que determinó la retirada de la acusación particular a tal efecto ejercitada, si bien no cabe modificar las consecuencias penológicas contenidas en la sentencia dado que las mismas han sido establecidas dentro de los límites de la mitad inferior de la pena que es la que correspondería por la atenuante apreciada.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas de alzada.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés en autos de juicio oral nº 251/15, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de apreciar la atenuante de reparación del daño, confirmando el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.